حكم بدستورية الخلع

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب
المحكمة الدستورية العليا
نشر بالجريدة الرسمية العدد 52 في 26 ديسمبر سنة 2002

بالجلسة العلنية يوم الأحد 15 ديسمبر سنة 2002 م الموافق 11 شوال سنة 1423 هـ
برئاسة المستشار / ماهر البحيري ………………. نائب رئيس المحكمة
وعضوية السادة المستشارين : على عوض محمد صالح أنور رشاد الماضي وعبد الوهاب عبد الرازق والدكتور / حنفي على جبالي ومحمد عبد العزيز الشناوى والسيد عبد المنعم حشيش .
وحضور السيد المستشار الدكتور / عادل عمر شريف ………. رئيس هيئة المفوضين
وحضور السيد / إمام محمد حسن …………. أمين السر

أصدرت الحكم الآتي في القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 201 لسنة 23 قضائية ” دستور ”
المقامة من السيد / علاء أبو المعاطى أبو الفتوح

ضد

السيد رئيس مجلس الوزراء 2 – السيد رئيس مجلس الشعب
3 – السيد / عليه سعيد محمد

الإجراءات :

بتاريخ الرابع عشر من يوليو سنة 2001 , أودع المدعى قلم كتاب المحكمة صحيفة هذه الدعوى , طالبا الحكم بعدم دستورية قانون تنظيم أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنة 2000 , والمادة 2 منه فيما نصت عليه من أن الحكم الصادر بالخلع غير قابل للطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن , والنص الوارد في هذه المادة بعبارة “وردت عليه الصداق الذي أعطاه لها , وحكمت المحكمة بتطليقها عليه ”
وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم برفض الدعوى .
وبعد صدور تحضير الدعوى , أودعت هيئة المفوضين تقريرا برأيها .

المحكمة

بعد الاطلاع على الوقائع – على ما تبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – تتحصل في أن المدعى عليها الثالثة كانت قد أقامت الدعوى رقم 532 لسنة 2000 أمام محكمة الإسكندرية الابتدائية للأحوال الشخصية بطلب الحكم بخلعها من زوجها المدعى , طلقة بائنة مقابل ردها عاجل الصداق والشبكة , وتنازلها عن مؤخر الصداق على سند من أن المدعى كان قد تزوجها بصحيح العقد الشرعي المؤرخ 25/7/1997 وقد دب الخلاف بينهما إلى حد لم تعد تطيق الحياة معه وأصبحت تخشى من أن تغضب الله إزاء كراهيتها لزوجها وعدم رغبتها في معاشرته وعرضت محكمة الموضوع الصلح على الطرفين فرفضته المدعى عليها الثالثة وقبله المدعى . فقررت المحكمة ترشيح حكمين , وإذ باشرا مهمتهما , وقدما تقريرا يوصي بخلعها منه بعد أن تبين لهما استحالة العشرة بينهما , واستعداد للتنازل عما لها من حقوق لديه , دفع المدعى بعدم دستورية القانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه , والمادة (20) منه , وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية دفعه وصرحت له بإقامة الدعوى الدستورية . فقد أقام الدعوى الماثلة .
وحيث أن المدعى ينعى على القانون رقم 1 لسنة 200 المشار إليه عدم عرض مشروعه على مجلس الشورى باعتباره من القوانين المكملة للدستور , مما يخالف أحكام المادتين (194-195 ) من الدستور .
وحيث أن هذا النعي غير صحيح – ذلك انه – وأيا كان وجه الرأي في اعتبار القانون الطعين من القوانين المكملة للدستور – فالثابت أن مشروعه قد عرض على مجلس الشورى , وتمت الموافقة عليه أن جرت مناقشته في دور الانعقاد الحادي والعشرون .
أولا : بجلستيه التاسعة والعاشرة المعقودتين بتاريخ 25/12/1999 ثم بجلستيه الحادية عشرة والثانية عشرة المعقودين بتاريخ 26/12/1999 , حسبما جاء بمضبطة تلك الجلسات وكتاب المستشار أمين عام مجلس الشورى رقم100 بتاريخ 10/12/2000
وحيث أن المادة (20) من القانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه تنص على
أن :
” للزوجين أن يتراضيا فيما بينهما على الخلع , فان لم يتراضيا عليه و أقامت الزوجة دعواها بطلبه افتدت نفسها و خالعت زوجها بالتنازل عن جميع حقوقها المالية الشرعية وردت علية الصداق الذي أعطاه لها , حكمت المحكمة بتطليقها منه .
ولا تحكم المحكمة بالتطليق للخلع إلا بعد محاولة الصلح بين الزوجين وندبها لحكمين لموالاة مساعي الصلح بينهما . خلال مدة لا تتجاوز ثلاثة شهور , وعلى الوجه المبين بالفقرة الثانية من المادة ( 18 ) والفقرتين الأولى والثانية من المادة (19) من هذا القانون , وبعد أن تقرر الزوجة صراحة أنها تبغض الحياة مع زوجها أنه لا سبيل لاستمرار الحياة بينهما تخشى ألا نقيم حدود الله بسبب هذا البغض .
ولا يصح أن يكون مقابل الخلع إسقاط حق حضانة الصغار , أو نفقتهم أو أي حق من حقوقهم . ويقع بالخلع في جميع الأحوال طلاق بائن .
ويكون الحكم – في جميع الأحوال – غير قابل للطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن .”
وحيث أن المدعى ينعى على المادة (20) المطعون عليها مخالفتها للدستور , لمناقضاتها أحكام الشريعة الإسلامية التي تشترط قبول الزوج للخلع . فضلا عن أن ما قررته من عدم قابلية الحكم الصادر بالخلع للطعن بأي طريق , فيه إهدار لحق التقاضي الذي كفله الدستور للناس كافة .
وحيث انه عن النعي بمخالفة النص الطعين لأحكام الشريعة الإسلامية , فان المقرر في قضاء هذه المحكمة , أن المادة الثانية من الدستور – بعد تعديليها في سنة 1980 – إذ نصت على أن مبادئ الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع , فان مقضتي ذلك لا يجوز لنص تشريعي يصدر في ظله أن يناقض الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها , باعتبار أن هذه الأحكام وحدها التي تمتنع الإجتهاد فيها لأنها تمثل من الشريعة الإسلامية ثوابتها التي لا تحتمل تأويلا أو تبديلا , وليست كذلك الأحكام الظنية في ثبوتها أو في دلالتها معا , فهذه تتسع دائرة الاجتهاد فيها تنظيما لشئون العباد , وضمانا لمصالحهم التي تتغير وتتعد مع تطور الحياة وتغير المكان والزمان , وهو اجتهاد وان كان جائزا ومندوبا من أهل الفقه , فهو في ذلك أوجد وأولى لولى الأمر , ويبذل جهده في استنباط الحكم الشرعي من الدليل التفصيلي , ويعمل حكم العقل في ما لا نص فيه توصيلا لتقرير قواعد عملية يقتضيها عدل الله ورحمته بعباده , وتسعها الشريعة الإسلامية التي لا تضفي قدسيه على أراء أحد الفقهاء . في شأن من شئونها , ولا تحول دون مراجعتها وتقييمها و إبدال غيرها بها بمراعاة المصلحة الحقيقة للجماعة التي لا تنقض المقاصد العليا للشريعة , ويكون اجتهاد ولى الأمر بالنظر في كل مسالة بخصوصها بما يناسبها , إخماد للسائرة وإنهاء التنازع والتناحر , وأبطالا للخصومة , مستعينا في ذلك كله أهل الفقه والرأي , وهو في ذلك لا يتقيد بالضرورة بآراء الأخريين , بل يجوز أن يشرع على خلافها , وان ينظم شئون العباد في بيئة بذاتها تستقل بأوضاعها وظروفها الخاصة , بما يرد الأمر المتنازع عليه الى الله ورسوله , وكان حق عليه عند الخيار بين أمرين مراعاة أيسرهما ما لم يكن إثما , فلا يضيق على الناس أو يرهقهم من أمرهم عسرا , وإلا كان مصادما لقوله تعالى :” ما يريد الله ليجعل عليكم في الدين من حرج ”
وحيث انه لما كان الزواج قد شرع – في الأصل – ليكون مؤيدا , ويستمر صالحا , وكانت العلاقة في الشخصية بين الزوجين هي الصلة التي تجعل الحياة الزوجية صالحة فيبقى الزواج بها ؛ لذلك فقد حرص الشارع – عز وجل – علي بقاء المودة وحث علي حسن العشرة , ولكن عندما تحل الكراهية محل المودة والرحمة , ويشتد الشقاق ويصعب الوفاق , فقد رخص سبحانه وتعالى للزوج أن ينهى العلاقة بالطلاق يستعمله عند الحاجة وفي حدود التي رسمها له الشارع الحكيم , وفى مقابل هذا الحق الذي قرره جل شانه للرجل فقد كان حتما مقضيا أن يقرر للزوجة حق في طلب التطليق لأسباب عدة , كما قرر لها حقها في أن تقتدي نفسها وترد على الزوج ما دفعة من عاجلا الصداق وهو ما عرف بالخلع , وفي الحالتين , فإنها تلجا إلى القضاء الذي يطلقها لسبب من أسباب التطليق , أو يحكم بمخالعتها لزوجها , وهى مخالعة قال الله تعالى فيه : “الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان ولا يحل لكم إن تأخذوا مما أتيتموهن شيئا إلا إن يخافا ألا يقيما حدود الله , فان خفتم أن يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به , تلك حدود الله فلا تعتدوها , ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون” – الآية رقم 229 من سورة البقرة – بما مؤداة أن حق الزوجة في مخالعة زوجها وافتداء نفسها مقابل الطلاق قد به ورد نص القران كريم قطعي الثبوت , ثم جاءت السنة الكريمة لتنزل الحكم القرآني منزلته العملية , فقد رواى البخاري في الصحيح عن عكرمة بن عباس – رضى الله عنهما – قال جاءت امرأة ثابت بن قيس بن شماس إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت : يا رسول الله . ما أنقم على ثابت في دين ولا خلق , إلا أني أخاف الكفر في الإسلام , فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أفتردين عليه حديقته ؟ قالت : نعم وازيد فقال لها أما الزيادة فلا فردت عليه حديقته فأمره , ففارقها . وقد تعددت الروايات في شان أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم , منها الرواية السابقة منها أنه أمره بتطليقها , وفى رواية أخرى انه طلقة عليه , وكان ثابت بن قيس غير حاضر , فلما عرف بقضاء رسول الله قال : رديت بقضاءه , فالخلع إذن في اصل شرعته من الأحكام قطعية ثبوت لورود النص عليه لكل من القران والسنة أمام أحكامه التفصيلية فقد سكت عنها العليم الخبير جل شأنه – لحكمة قدرها – وتبعه الرسول الكريم في ذلك , ولذا اجتهد الفقهاء في شان هذه الأحكام , فمنهم من ذهب إلى لزوم موافقة الزوج على الخلع , قولا بان ما ورد بالحديث الشريف من ورد الحديقة والأمر بالمفارقة , كان من قبيل الندب والإرشاد , فلا يقع الطلاق بالخلع إلا بموافقة الزوج , على حين ذهب فريق آخر إلى أن الأمر بالمفرقة كان أمر وجوب , فيقع الخلع أما برضاء الزوجين , أو بدون موافقة الزوج وذلك ولى الأمر أو القاضي , فكان لزاما – حتى لا يشق الأمر على القاضي – أن يتدخل المشروع لبيان أي من الرأيين أولى بالاتباع , وهو ما نحا إليه النص فيه , فاخذ بمذهب المالكية و أجاز للزوجة إذا ما بغضت الحياة مع زوجها وعجز الحكمان عن الصلح بينهما فيخلعا القاضي من زوجها بعد اخذ رأى الحكمين على أن تدفع إليه ما قدمه فى هذا الزواج من عاجل الصداق وليس إلا لرفع الظلم عن الزوجات اللاتي يعانين من تعنت الأزواج عندما يستحكم النفور و يستعصي العلاج كما يرفع عن كاهل الأزواج كل عبئ مالي أن ينجم عن إنهاء العلاقة الزوجية , فالتنظيم يقوم على افتداء الزوجة لنفسها بتنازلها عن جميع حقوقها المالية الشرعية ورد عاجل الصداق الذي دفعه الزوج لها , المثبت في عقد الزواج أو الذي تقدره المحكمة عند التنازع فيه , و إقرارها بأنها تبغض الحياة مع زوجها وانه لا سبيل لاستمرار الحياة بينهما , وتخشى ألا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض , فإذا لم يوافق الزوج على التطليق فان المحكمة تقوم بدورها في محاولة الصلح بين الزوجين ثم تندب حكمين لموالاة ذلك , دون التزام على الزوجة بان تبدى أسبابا لا تريد الإفصاح عنها , ومن ثم لا تبحث المحكمة أسبابا معينة قانونية أو شرعية , أو تحقق أضرار محدودة يمكن أن تكون لحقت بها , فان لم يتم الوفاق , وعجز الحكمان عنه , تتحقق المحكمة من رد الزوجة لعاجل الصداق بعد أن تستوثق من إقراراتها ثم تحكم بالخلع , الذي تقع به طلقة بائنة , آخذا بما اجمع عليه فقهاء المسلمين , ومن ثم يكون أمرا منطقيا أن ينص المشرع على أن الحكم الصادر بالخلع في جميع الأحوال يكون غير قابل للطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن , وتقديرا بان الحكم مبنى هنا على حالة نفسية وجدانية تقررها الزوجة , وتشهد الله وحده على بغضها الحياة مع زوجها وخشيتها هي دون سواها ألا تقيم حدود الله , ومن ثم تنتفي كلية علة التقاضي على درجتين , حيث تعطى درجة التقاضي الثانية فرصة لتدارك ما عساها تخطئ فيه محكمة أول درجة من حصر للوقائع أو استخلاص دلالاتها أو إلمام بأسباب النزاع , أو تقدير لأدلته , أو إنزال صحيح حكم القانون عليه , مما مؤاده أن دعوى التطليق للخلع تختلف في اصلها ومرماها عن أي دعوى أخرى حيث تقتضي أن يكون الحكم الصادر فيها منهيا للنزاع برمته وبجميع عناصره , بما في ذلك ما قد يثار فيها من نزاع حول عاجل الصداق الواجب رده والقول بغير ذلك يفتح أبواب الكيد واللدد في الخصومة التي حرص المشرع على سدها ويهدم التنظيم من أساسه فلا يحقق مقاصده الشرعية والاجتماعية المنشودة , ومتى كان ما تقدم , فان النص الطعين فيما قرره من عدم قابلية الحكم الصادر بالخلع للطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن يكون قائما على أسس موضوعية تسانده وينهض أيضا مبررا لمغايرته – في هذا الشأن – عما سواها من أحكام تصدر بالتطليق للضرر أو لغيره من الأسباب , ومن ثم فلا يمون النص الطعين , فيما تضمنه من عدم قابلية الحكم الصادر بالخلع للطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن , منتقصا من حق التقاضي إو مارقا عن مبدأ المساواة .
حيث أن النص الطعين لا يخالف أي حكم أخر من أحكام الدستور .

فلهذه الأسباب :
حكمت المحكمة برفض الدعوى , وبمصادرة الكفالة , و ألزمت المدعى المصروفات بمبلغ مائتي جنيه مقابل أتعاب المحاماة
اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد

توثيق الزواج في مصر ليس دائما في مكاتب التوثيق

توثيق الزواج في مصر ليس دائما في مكاتب التوثيق

بقلم

اشرف مشرف المحامي

من المتعارف عليه أن الطلاق وهو في جوهره إنهاء للعلاقة الزوجية يثير الكثير من الإشكاليات سواء في الزواج الإسلامي أو الزواج المسيحي وتتعدد طرق إنهاء العلاقة الزوجية من خلع وتطليق للضرر أو للشقاق أو حتى طلاق برغبة الزوج كما في الطلاق الإسلامي أو تطليق لعلة الزنا كما في التطليق المسيحي .

ولكن ليس فقط الطلاق وإنهاء العلاقة الزوجية هي ما يثير الإشكاليات القانونية في مصر.

بل الزواج نفسه أو بدء وإنشاء الزواج وتحديدا توثيقه يثير كثيرا من الإشكاليات القانونية في مصر.

فالزواج هو علاقة بين رجل وامرأة يحميها القانون بهدف إقامة علاقة زوجية ليس في كل الأحوال يتم إنشاؤه بسهولة وقد يثير قولي هذا بعض الاستغراب ولكن هذه الدراسة هي نتيجة خبرة طويلة في الأحوال الشخصية وخصوصا في مشاكل توثيق الزواج.

فالعلاقة الزوجية تقوم على أساس من طرفين رجل وامرأة لابد أن يكونوا في مراكز قانونية تسمح لهم بالزواج من بعضهم

فمثلا لابد للرجل أن لا يكون متزوج من أربعة زوجات كما في الشريعة الإسلامية أو لا يكون متزوج ألبته كما في الشريعة المسيحية

وكذلك الزوجة يجب أن تكون خالية من موانع الزوجية كأن لا تكون متزوجة أو معتدة من أخر ولا يكون بينها وبين الرجل الذي ستتزوجه قرابة سواء بالنسب أو الرضاع مانعة من الزواج وأنا في بحثي هذا لن أتعرض للشروط الشرعية لصحة الزواج فكتب الفقه الإسلامي والقانوني معنية بها ولكني سأتعرض إلى جانب أخر منفصل تماما ولم يشير إليه احد قبلي إلا القليل إلا وهو جانب توثيق الزواج

فحالات الزواج في مصر لن تخرج عن الافتراضات الآتية

1.رجل مصري مسلم مع امرأة مصرية مسلمة

2.رجل مصري مسيحي مع امرأة مصرية مسيحية متحدة معه في المذهب

3.رجل مصري مسيحي مع امرأة مصرية مسيحية غير متحدة معه في المذهب

4.رجل مصري مسلم مع امرأة مصرية مسيحية

5.رجل مصري مسيحي مع امرأة مصرية مسلمة

6.رجل مسلم مصري مع امرأة غير مصرية مسلمة

7.رجل مسلم مصري مع امرأة غير مصرية غير مسلمة

8.رجل مصري مسيحي مع امرأة غير مصرية مسلمة

9.رجل مصري مسيحي مع امرأة غير مصرية غير مسلمة

10.رجل مسلم غير مصري مع امرأة مصرية مسلمة

11.رجل غير مسلم غير مصري مع امرأة مصرية غير مسلمة

12.رجل غير مسلم غير مصري مع امرأة مصرية مسلمة

13.رجل مسلم غير مصري مع امرأة غير مصرية مسلمة متحدة معه في الجنسية

14.رجل مسلم غير مصري مع امرأة غير مصرية مسلمة غير متحدة معه في الجنسية

15.رجل غير مسلم غير مصري مع امرأة غير مصرية غير مسلمة متحدة معه في الجنسية

16.رجل غير مسلم غير مصري مع امرأة غير مصرية غير مسلمة غير متحدة معه في الجنسية

الخلاصة انه يمكن اختصار كل هذه الحالات في أربعة حالات فقط

الأولى زواج المصريين المسلمين

الثانية زواج المصريين الغير مسلمين

الثالثة زواج المصريين غير متحدي الديانة

الرابعة زواج غير المصريين

فالقانون جعل المأذون هو الشخص المسئول عن توثيق زواج المصريين المسلمين

كما جعل الموثق المنتدب هو الشخص المختص بإبرام زواج المصريين غير المسلمين المتحدي الديانة

وجعل مكاتب التوثيق هي الجهة المختصة بتوثيق زواج غير المصريين أو المصريين مختلفي الديانة وكذلك في كون احد طرفي الزواج غير مصري.

وبالطبع في حالة الأزواج المصريين المسلمين فيكون الشخص الذي يقوم بدور الموثق هو المأذون وتقريبا هذه الحالة من الزواج لا تثير أي إشكالية إلا فيما ندر.

وكذلك حالة الأزواج المصريين غير المسلمين المتحدين المذهب والطائفة فيتم زواجهم في الكنيسة أخذا بالشكل الديني الذي يعقد بمعرفة الكنيسة لاعتبار الزواج سر كنسي مقدس وكذلك يتم توثيق الزواج لدى الموثق المنتدب والذي في الغالب ما يكون احد رجال الدين المسيحي نفسه وان كان في هذه الحالة يوثق الزواج ليس بصفته رجل دين ولكن بصفته موظف عام تابع للدولة .

أما حالة زواج المصريين مختلفي الديانة وهنا لن نخرج عن فرضيتين

الأولى وهو أن الزوج مسلم والزوجة مسيحية وفي هذه الحالة فأن الجهة المختصة تكون هي مكتب التوثيق المختص بالزواج إلى هنا فالأمر يبدوا طبيعيا ولكن مهلا قليلا فالعقبة الحقيقية ستظهر في الشهادة التي يطلبها مكتب التوثيق وهي شهادة يجب أن تحضرها المرأة الراغبة في الزواج من البطريركية التابعة لها الزوجة

وهذه الشهادة المفترض أنها تفيد صلاحية الزوجة للزواج وعدم ممانعة الجهة الدينية التابعة لها الزوجة للزواج

وبالطبع لن توافق البطريركية على ذلك وبالتالي يعتبر هذا الشرط من الشروط التي تثير إشكالية ربما تمنع من توثيق هذا الزواج من طريق هذا المكتب

أما بالنسبة للفرضية الأخرى وهو كون الزوجة مصرية مسلمة والزوج مصري غير مسلم فهنا المكتب يمتنع من البدء عن توثيق مثل هذا الزواج على أساس انه مخالف للنظام العام في مصر وهنا لا يعتبر توثيق الزواج هو ما يثير الإشكالية بل أن الزواج في ذاته هو المشكلة

أما بالنسبة لحالة اختلاف الجنسية مع اتحاد الدين

فنبدأ بفرضية كون الزوج مسلم غير مصري والزوجة مصرية مسلمة

فهنا الجهة المختصة قانونا هو مكتب التوثيق

ولكن القانون هنا وضع شروطا خاصة بتوثيق هذه الزيجة تجعل توثيق هذا الزواج عن طريق المكتب في حكم النادر

وهذه الشروط هي

1-حضور الأجنبي بنفسه عند إجراء توثيق الزواج

2-إلا يجاوز فرق السن 25 سنة بين الزوج الأجنبي والزوجة المصرية

3-بالنسبة للزوج المصري أو الزوجة المصرية: إلا يقل سن الزواج عن 18 سنة هجرية للزوج و 16 هجرية للزوجة

4-إذا كانت الزوجة المصرية اقل من 21 سنة فيجب موافقة ولي الأمر

5-وجود شاهدين مصرين بالغين عاقلين ويمكن أن يكون الشاهد أجنبي ولكن مع توافر شروط خاصة

6-إقرار بالخلو من أي مانع قانوني يمنع الزواج سواء صلة قرابة أو صغر سن أو الارتباط بزواج يمنع إتمام الزوجية الجديدة

7-تقديم شهادة من الطرف الأجنبي الراغب في الزواج من سفارته بحالته الاجتماعية وسنه وديانته

8-تقديم شهادة أخرى من الطرف الأجنبي الراغب في الزواج من سفارته تفيد عدم ممانعة دولته في زواجه ” وهذا الشرط أحيانا كثيرة يكون في حكم المستحيل تنفيذه فبعض السفارات تمتنع تماما عن إعطاء هذه الشهادة “

9-في حالة سبق زواج احد الطرفين وانتهى تطليقا أو بطلانا أو فسخا أو خلعا يجب تقديم الحكم النهائي المثبت لذلك مع أن تكون مصدقة من الخارجية المصرية إذا كان هذا الطرف أجنبي

10-الطرف الأرمل يقدم شهادة وفاة الزوج السابق مع توثيقها من وزارة الخارجية إذا كان أجنبي

11-تقديم شهادة الميلاد الرسمية لكل من طرفي الزواج

أما الافتراض الثاني وهو كون الزوج مصريا والزوجة أجنبية

فهو يشترط أيضا إحضار شهادتين من السفارة التابعة لها الزوجة احدهما بحالة الزوجة الاجتماعية والأخرى بعدم ممانعة سفارتها في الزواج هذا بجان اشتراط أن تكون الزوجة مقيمة في مصر أكثر من ستة أشهر وذلك لبعض الجنسيات مثل الفيليبين هذا بجانب الشروط السابقة ماعدا شرط فرق السن بين الزوجين

أما الافتراض الثالث وهو كون كلا من الزوجين أجانب

فهي تقريبا ذات الشروط السابقة ماعدا الشرط الخاص بفرق السن بين الزوج والزوجة وبالطبع هي شروط تعجيزية تماما ويعرفها كل من جرب الحصول على شهادة بعدم المانعة على الزواج من السفارة الإماراتية أو السعودية وغيرها من السفارات التي تمتنع عن إعطاء مثل هذه الشهادة

ولأن المجتمع حينما يصطدم بقوانين تضعها الدولة وتكون هذه القوانين غير متوافقة ولا متوائمة مع احتياجات هذا المجتمع فأنه ينشأ قانونه الخاص المتوائم معه ويستغنى تدريجيا عن الالتجاء إلى قوانين الدولة غير المتوائمة مع احتياجاته

فعندما تطلب الدولة شروطا تعجيزية وهي شروط ليست ذات أهمية أو أساسية في إثبات الزواج فأنها تفتح باب خلفي للانصراف عن توثيق الزواج كلية عن طريق المكتب الذي أنشأته لذلك

ولأن الزواج وهو في أساسه اختيار شخصي بحت فحينما يختار رجل وامرأة بعضهما البعض ويقررون الزواج لا يهمهما من مكتب التوثيق سوى إثبات زواجهم بطريقة رسمية بدون أن تكون لهذه الجهة أي دور أكثر من ذلك أي لايكون لها أي دور في الشروط المالية بينهما أو ولاية لهذا المكتب أو لأي جهة أخرى في الموافقة على الزواج من عدمه أي لا تطلب منهم شهادات بموافقة جهات تعتبر نفسها أوصياء على الأفراد مثل السفارات أو البطريركيات

ونتيجة لهذه الشروط المتعسفة

أصبح من يرغب في الزواج ويصطدم بشروط مكتب التوثيق يلجأ أما للزواج العرفي فقط أو للزواج العرفي ثم توثيقه أمام المحاكم سواء بدعوى صحة التوقيع أو بدعوى إثبات الزوجية

وبالتالي فسواء وافق مكتب التوثيق على إثبات الزواج أو لم يوافق فالزواج سيتم في كل الأحوال

وخصوصا أن القانون المصري اعتبر أحكام إثبات الزوجية الصادرة من المحاكم مساوية في قوتها لوثائق الزواج المحررة سواء بمعرفة المأذون أو الموثق المنتدب أو مكاتب التوثيق

وللحديث بقية عن دعوى إثبات الزوجية والإشكاليات الخاصة بها

نشرت لي هذه الدراسة بجريدة الأفوكاتو بتاريخ 1/9/2006

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعداشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد

قانون الأحوال الشخصية السوري الجزء الأول

قانون الأحوال الشخصية الصادر بالمرسوم التشريعي رقم 59 تاريخ 7/9/1953
المادة 1
الزواج عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعاً غايته إنشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل

المادة 2
الخطبة والوعد بالزواج وقراءة الفاتحة وقبض المهر وقبول الهدية لا تكون زواجا

المادة 3
لكل من الخاطب والمخطوبة العدول عن الخطبة

المادة 4
1- إذا دفع الخاطب المهر نقدا واشترت المرآة به جهازها ثم عدل الخاطب فللمرآة الخيار بين إعادة مثل النقد أو تسليم الجهاز

2- إذا عدلت المرآة فعليها إعادة مثل المهر أو قيمته

3- تجري على الهدايا أحكام الهبة

المادة 5
ينعقد الزواج بإيجاب من أحد العاقدين وقبول من الآخر

المادة 6
يكون الإيجاب والقبول في الزواج بالألفاظ التي تفيد معناه لغة أو عرفاً

المادة 7
يجوز أن يكون الإيجاب والقبول بالكتابة إذا كان أحد الطرفين غائباً عن المجلس

المادة 8
1- يجوز التوكيل في عقد النكاح

2- ليس للوكيل أن يزوج موكلته من نفسه إلا إذا نص على ذلك في الوكالة

المادة 9
إذا جاوز الوكيل حدود وكالته كان كالفضولي موقوفاً عقده على الإجازة

المادة 10
يصح الإيجاب أو القبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب وإلا فبإشارته المعلومة

المادة 11
1- يشترط في الإيجاب والقبول أن يكونا متفقين من كل وجه وفي مجلس واحد وأن يكون كل من المتعاقدين سامعاً كلام الآخر وفاهماً أن المقصود به الزواج، وأن لا يوجد من أحد الطرفين قبل القبول ما يبطل الإيجاب

2- ويبطل الإيجاب قبل القبول بزوال أهلية الموجب وبكل ما يفيد الإعراض من أحد الطرفين

المادة 12
يشترط في صحة عقد الزواج حضور شاهدين رجلين أو رجل وامرأتين مسلمين عاقلين بالغين سامعين الإيجاب والقبول فاهمين المقصود بهما

المادة 13
لا ينعقد الزواج المضاف إلى المستقبل ولا المعلق على شرط غير متحقق

المادة 14
1- إذا قيد عقد الزواج بشرط ينافي نظامه الشرعي أو ينافي مقاصده ويلتزم فيه ما هو محظور شرعاً كان الشرط باطلاً والعقد صحيحاً
2- وإذا قيد بشرط يلتزم فيه للمرآة مصلحة غير محظورة شرعاً ولا تمس حقوق غيرها ولا تقيد حرية الزوج في أعماله الخاصة المشروعة كان الشرط صحيحاً ملزماً
3- وإذا اشترطت المرآة في عقد النكاح ما يقيد حرية الزوج في أعماله الخاصة أو يمس حقوق غيرها كان الاشتراط صحيحاً ولكنه ليس بملزم للزوج، فإذا لم يف الزوج به فللزوجة المشترطة طلب فسخ النكاح

المادة 15
1- يشترط في أهلية الزواج العقل والبلوغ
2- للقاضي الأذن بزواج المجنون أو المعتوه إذا ثبت بتقرير هيئة من أطباء الأمراض العقلية أن زواجه يفيد في شفائه

المادة 16
تكمل أهلية الزواج في الفتى بتمام الثامنة عشرة وفي الفتاة بتمام السابعة عشر من العمر

المادة 17
للقاضي أن لا يأذن للمتزوج بأن يتزوج على امرأته إلا إذا كان لديه مسوغ شرعي وكان الزوج قادرا على نفقتهما

المادة 18
1- إذا ادعى المراهق البلوغ بعد إكماله الخامسة عشرة أو المراهقة بعد إكمالها الثالثة عشرة وطلبا الزواج يأذن به القاضي إذا تبين له صدق دعواهما واحتمال جسميهما
2- إذا كان الولي هو الأب أو الجد اشترطت موافقته

المادة 19
إذا كان الخاطبان غير متناسبين سنا ولم يكن مصلحة في هذا الزواج فللقاضي أن لا يأذن به

المادة 20
الكبيرة التي أتمت السابعة عشرة إذا أرادت الزواج يطلب القاضي من وليها بيان رأيه خلال مدة يحددها له فإذا لم يعترض أو كان اعتراضه غير جدير بالاعتبار يأذن القاضي بزواجها بشرط الكفاءة

المادة 21
الولي في الزواج هو العصبة بنفسه على ترتيب الإرث بشرط أن يكون محرما

المادة 22
1- يشترط أن يكون الولي عاقلا بالغا

2- إذا استوى وليان في القرب فأيهما تولى الزواج بشرائطه جاز

المادة 23
إذا غاب الولي الأقرب ورأى القاضي أن في انتظار رأيه فوات مصلحة في الزواج انتقلت الولاية لمن يليه

المادة 24
القاضي ولي من لا ولي له

المادة 25
ليس للقاضي أن يزوج من له الولاية عليه من نفسه ولا من أصوله ولا من فروعه

المادة 26
يشترط في لزوم الزواج أن يكون الرجل كفؤا للمرآة

المادة 27
إذا زوجت الكبيرة نفسها من غير موافقة الولي فان كان الزوج كفؤاً لزم العقد وإلا فللولي طلب فسخ النكاح

المادة 28
العبرة في الكفاءة لعرف البلد

المادة 29
الكفاءة حق خاص للمرآة وللولي

المادة 30
يسقط حق الفسخ لعدم الكفاءة إذا حملت المرآة

المادة 31
تراعى الكفاءة عند العقد فلا يؤثر زوالها بعده

المادة 32
إذا اشترطت الكفاءة حين العقد أو أخبر الزوج أنه كفؤ ثم تبين أنه غير كفؤ كان لكل من الولي والزوجة طلب فسخ العقد

المادة 33
يحرم على شخص أصوله وفروعه وفروع أبويه والطبقة الأولى من فروع أجداده

المادة 34
يحرم على الرجل:
1- زوجة أصله أو فرعه وموطوءة أحدهما
2- أصل موطوءته وفرعها وأصل زوجته

المادة 35
1- يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب إلا ما قرر فقهاء الحنفية استثناءه
2- يشترط في الرضاع للتحريم أن يكون في العامين الأولين وأن يبلغ خمس رضعات متفرقات يكتفي الرضيع في كل منها قل مقدارها أو كثر

المادة 36
1- لا يجوز أن يتزوج الرجل امرأة طلقها ثلاث مرات إلا بعد انقضاء عدتها من زوج آخر دخل بها فعلاً
2- زواج المطلقة من آخر يهدم طلقات الزوج السابق ولو كانت دون الثلاث، فإذا عادت إليه يملك عليها ثلاثاً جديدة

المادة 37
لا يجوز أن يتزوج الرجل خامسة حتى يطلق إحدى زوجاته الأربع وتنقضي عدتها

المادة 38
لا يجوز التزوج بزوجة آخر ولا بمعتدته

المادة 39
لا يجوز الجمع بين امرأتين لو فرضت كل منهما ذكراً حرمت عليه الأخرى فإن ثبت الحل على أحد الفرضين جاز الجمع بينهما

المادة 40
1- يقدم طلب الزواج لقاضي المنطقة مع الوثائق الآتية:
أ ـ شهادة من مختار وعرفاء المحلة باسم كل من الخاطب والمخطوبة وسنة ومحل إقامته واسم وليه وأنه لا يمنع من هذا الزواج مانع شرعي
ب ـ صورة مصدقة عن قيد نفوس الطرفين وأحوالهما الشخصية
ج ـ شهادة من طبيب يختاره الطرفان بخلوهما من الأمراض السارية ومن الموانع الصحية للزواج، وللقاضي التثبت من ذلك بمعرفة طبيب يختاره
د ـ رخصة بالزواج للعسكريين ولمن هم في سن الجندية الإجبارية
هـ ـ موافقة مديرية الأمن العام إن كان أحد الزوجين أجنبياً
2- لا يجوز تثبيت الزواج المعقود خارج المحكمة إلا بعد استيفاء هذه الإجراءات على أنه إذا حصل ولد أو حمل ظاهر يثبت الزواج بدون هذه الإجراءات ولا يمنع ذلك من إيقاع العقوبة القانونية

المادة 41
يأذن القاضي بإجراء العقد فوراً بعد استكمال هذه الوثائق وله عند الاشتباه تأخيره لإعلانه مدة عشرة أيام والقاضي يختار طريقة الإعلان

المادة 42
إذا لم يجر العقد خلال ستة أشهر يعتبر الإذن ملغى

المادة 43
يقوم القاضي أو من يأذن له من مساعدي المحكمة بإجراء العقد

المادة 44
يجب أن يشمل صك الزواج:
أ ـ أسماء الطرفين كاملة وموطن كل منهما
ب ـ وقوع العقد وتاريخه ومكانه
ج ـ أسماء الشهود والوكلاء كاملة وموطن كل منهم
د ـ مقدار المهر المعجل والمؤجل وهل قبض المعجل أم لا
هـ ـ توقيع أصحاب العلاقة والمأذون وتصديق القاضي

المادة 45
1- يسجل المساعد الزواج في سجله المخصوص ويبعث بصورة عنه لدائرة الأحوال المدنية خلال عشرة أيام من تاريخ الزواج
2- تغني هذه الصورة عن إخبار الطرفين دائرة الأحوال المدنية بالزواج ويكون المساعد مسئولا عن إهمال إرسال الصورة
3- تطبق الطريقة نفسها في تسجيل الأحكام الصادرة بتثبيت الزواج والطلاق والنسب ووفاة المفقود، ويقوم أمين السجل المدني بتدوين ذلك في السجلات المخصوصة دون حاجة إلى أي إجراء آخر

المادة 46
تعفى معاملات الزواج من كل رسم

المادة 47
إذا توافرت في عقد الزواج أركانه وسائر شرائط انعقاده كان صحيحاً

المادة 48
1- كل زواج تم ركنه بالإيجاب والقبول واختل بعض شرائطه فهو فاسد
2- زواج المسلمة بغير المسلم باطل

المادة 49
الزواج الصحيح النافذ تترتب عليه جميع آثاره من الحقوق الزوجية كالمهر ونفقة الزوجة ووجوب المتابعة وتوارث الزوجين ومن حقوق الأسرة كنسب الأولاد وحرمة المصاهرة

المادة 50
الزواج الباطل لا يترتب عليه شيء من آثار الزواج الصحيح ولو حصل فيه دخول

المادة 51
1- الزواج الفاسد قبل الدخول في حكم الباطل
2- ويترتب على الوطء فيه النتائج التالية:
أ ـ المهر في الحد الأقل من مهر المثل والمسمى
ب ـ نسب الأولاد بنتائجه المبينة في المادة 133 من هذا القانون
ج ـ حرمة المصاهرة
د ـ عدة الفراق في حالتي المفارقة أو موت الزوج ونفقة العدة دون التوارث بين الزوجين
3- تستحق الزوجة النفقة الزوجية ما دامت جاهلة فساد النكاح

المادة 52
الزواج الموقوف حكمه قبل الإجازة كالفاسد

المادة 53
يجب للزوجة المهر بمجرد العقد الصحيح سواء أسمي عند العقد أم لم يسم أو نفي أصلاً

المادة 54
1- لا حد لأقل المهر ولا لأكثره
2- كل ما صح التزامه شرعاً صلح أن يكون مهراً
3- يعتبر مهر المرآة ديناً ممتازاً يأتي في الترتيب بعد دين النفقة المستحقة المشار إليه في المادة 1120 من القانون المدني
4- لمن يدعي التواطؤ أو الصورية في المهر المسمى إثبات ذلك أصولاً فإذا ثبت أحدهما حدد القاضي مهر المثل ما لم يثبت المهر المسمى الحقيقي
5- يعتبر كل دين يرد في وثائق الزواج أو الطلاق من الديون الثابتة بالكتابة ومشمولاً بالفقرة الأولى من المادة 468 من قانون أصول المحاكمات الصادر بالمرسوم التشريعي رقم 84 لعام 1952
ولا يعتبر المهر المؤجل مستحق الأداء إلا بانقضاء العدة وفق ما يقرره القاضي في الوثيقة

المادة 55
يجوز تعجيل المهر أو تأجيله كلاً أو بعضاً وعند عدم النص يتبع العرف

المادة 56
التأجيل في المهر ينصرف إلى حين البينونة أو الوفاة ما لم ينص في العقد على أجل آخر

المادة 57
لا يعتد بأي زيادة أو إنقاص من المهر أو إبراء منه إذا وقعت أثناء قيام الزوجية أو في عدة الطلاق، وتعتبر باطلة ما لم تجر أمام القاضي، ويلتحق أي من هذه التصرفات الجارية أمام القاضي بأصل العقد إذا قبل به الزوج الآخر

المادة 58
إذا سمي مهر في العقد الصحيح ووقع الطلاق قبل الدخول والخلوة الصحيحة وجب نصف المهر

المادة 59
إذا وقعت البينونة بسبب من قبل الزوجة قبل الدخول والخلوة الصحيحة سقط المهر كله

المادة 60
1- المهر حق للزوجة ولا تبرأ ذمة الزوج منه إلا بدفعه إليها بالذات إن كانت كاملة الأهلية ما لم توكل في وثيقة العقد وكيلا خاصاً بقبضه
2- لا تسري على المهر المعجل أحكام التقادم ولو حرر به سند ما دامت الزوجية قائمة

المادة 61
1- يجب مهر المثل في العقد الصحيح عند عدم تسمية مهر أو فساد التسمية
2- إذا وقع الطلاق قبل الدخول والخلوة الصحيحة فعندئذ تجب المتعة

المادة 62
المتعة هي كسوة مثل المرآة عند الخروج من بيتها ويعتبر فيها حال الزوج على أن لا تزيد عن نصف مهر المثل

المادة 63
إذا وقع الدخول بعد عقد فاسد لم يسم فيه مهر فللمرآة مهر المثل، وإذا كان مسمى فلها الأقل من المسمى ومهر المثل

المادة 64
إذا تزوج الرجل في مرض موته بمهر أزيد من مهر المثل يجري على الزيادة حكم الوصية

المادة 65
على الزوج إسكان زوجته في مسكن أمثاله

المادة 66
على الزوجة بعد قبض معجلها أن تسكن مع زوجها

المادة 67
ليس للزوج أن يسكن مع زوجته ضرة لها في دار واحدة بغير رضاها

المادة 68
عند تعدد الزوجات يجب على الزوج التسوية بينهن في المساكن

المادة 69
ليس للزوج إسكان أحد من أقاربه مع زوجته سوى ولده الصغير غير المميز إذا ثبت إيذاؤهم لها

المادة 70
تجبر الزوجة على السفر مع زوجها إلا إذا اشترط في العقد غير ذلك أو وجد القاضي مانعاً من السفر

المادة 71
1- النفقة الزوجية تشمل الطعام والكسوة والسكنى والتطبيب بالقدر المعروف وخدمة الزوجة التي يكون لأمثالها خادم
2- يلزم الزوج بدفع النفقة إلى زوجته إذا امتنع عن الإنفاق عليها أو ثبت تقصيره

المادة 72
1- تجب النفقة للزوجة على الزوج ولو مع اختلاف الدين من حين العقد الصحيح ولو كانت مقيمة في بيت أهلها إلا إذا طالبها الزوج بالنقلة وامتنعت بغير حق
2- يعتبر امتناعها بحق ما دام الزوج لم يدفع معجل المهر أو لم يهيئ المسكن الشرعي

المادة 73
يسقط حق الزوجة في النفقة إذا عملت خارج البيت دون إذن زوجها

المادة 74
إذا نشزت المرآة فلا نفقة لها مدة النشوز

المادة 75
الناشز هي التي تترك دار الزوجية بلا مسوغ شرعي أو تمنع زوجها من الدخول إلى بيتها قبل طلبها النقل إلى بيت آخر

المادة 76
تقدر النفقة للزوجة على زوجها بحسب حال الزوج يسرا وعسرا مهما كانت حالة الزوجة على أن لا تقل عن حد الكفاية للمرآة

المادة 77
1- تجوز زيادة النفقة ونقصها بتبدل حال الزوج وأسعار البلد
2- لا تقبل دعوى الزيادة أو النقص في النفقة المفروضة قبل مضي ستة أشهر على فرضها إلا في الطوارئ الاستثنائية

المادة 78
1- يحكم للزوجة بالنفقة من تاريخ امتناع الزوج عن الإنفاق الواجب عليه

2- لا يحكم بأكثر من نفقة أربعة أشهر سابقة للادعاء

المادة 79
النفقة المفروضة قضاء أو رضاء لا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء

المادة 80
1- إذا حكم للزوجة بنفقة على الزوج وتعذر تحصيلها منه يلزم من يكلف بنفقتها فيما لو فرضت غير ذات زوج أن ينفق عليها بالقدر المفروض ويكون له حق الرجوع على الزوج

2- إذا أذن لها بالاستدانة ممن ليس مكلفاً بنفقتها فله الخيار بين الرجوع على الزوج أو الرجوع عليها وهي ترجع على زوجها

المادة 81
يقدر القاضي النفقة ويجب أن يكون تقديره مستنداً إلى أسباب ثابتة وله الاستئناس برأي الخبراء

“وللقاضي عند تقدير النفقة لأولاد الشهداء ومن في حكمهم أن يستأنس برأي مكتب شؤون الشهداء في القيادة العامة للجيش وللقوات المسلحة أو من يقوم مقامه، ويكون تحديد الشهداء ومن في حكمهم وفق قوانين وزارة الدفاع وأنظمتها.”

المادة 82
1- للقاضي أثناء النظر بدعوى النفقة وبعد تقديرها أن يأمر الزوج عند اللزوم بإسلاف زوجته مبلغاً على حساب النفقة لا يزيد عن نفقة شهر واحد ويمكن تجديد الإسلاف بعده

2- ينفذ هذا الأمر فوراً كالأحكام القطعية

المادة 83
تجب على الرجل نفقة معتدته من طلاق أو تفريق أو فسخ

المادة 84
نفقة العدة كنفقة الزوجية ويحكم بها من تاريخ وجوب العدة ولا يقضى بها عن مدة أكثر من تسعة أشهر

المادة 85
1- يكون الرجل متمتعاً بالأهلية الكاملة للطلاق في تمام الثامنة عشرة من عمره

2- يجوز للقاضي أن يأذن بالتطليق، أو يجيز الطلاق الواقع من البالغ المتزوج قبل الثامنة عشرة إذا وجدت المصلحة في ذلك

المادة 86
محل الطلاق المرآة التي في نكاح صحيح أو المعتدة من طلاق رجعي ولا يصح على غيرهما الطلاق ولو معلقاً

المادة 87
1- يقع الطلاق باللفظ وبالكتابة، ويقع من العاجز عنهما بإشارته المعلومة

2- للزوج أن يوكل غيره بالتطليق وأن يفوض المرآة بتطليق نفسها

المادة 88
1- إذا قدمت للمحكمة معاملة طلاق أو معاملة مخالعة أجلها القاضي شهراً أملاً بالصلح

2- إذا أصر الزوج بعد انقضاء المهلة على الطلاق أو أصر الطرفان على المخالعة دعا القاضي الطرفين واستمع إلى خلافهما وسعى إلى إزالته ودوام الحياة الزوجية واستعان على ذلك بمن يراهم من أهل الزوجين وغيرهم ممن يقدرون على إزالة الخلاف

3- وإذا لم تفلح هذه المساعي سمح القاضي بتسجيل الطلاق أو المخالعة واعتبر الطلاق نافذاً من تاريخ إيقاعه

4- تشطب المعاملة بمرور ثلاثة أشهر اعتباراً من تاريخ الطلب إذا لم يراجع بشأنها أي من الطرفين

المادة 89
1- لا يقع طلاق السكران ولا المدهوش ولا المكره

2- المدهوش هو الذي فقد تمييزه من غضب أو غيره فلا يدري ما يقول

المادة 90
لا يقع الطلاق غير المنجز إذا لم يقصد به إلا الحث على فعل شيء أو المنع منه أو استعمل استعمال القسم لتأكيد الإخبار لا غير

المادة 91
يملك الزوج على زوجته ثلاث طلقات

المادة 92
الطلاق المقترن بعدد لفظاً أو إشارة لا يقع إلا واحداً

المادة 93
يقع الطلاق بالألفاظ الصريحة فيه عرفاً دون حاجة إلى نية، ويقع بالألفاظ الكنائية التي تحتمل معنى الطلاق وغيره بالنية

المادة 94
كل طلاق يقع رجعياً إلا المكمل للثلاث والطلاق قبل الدخول، والطلاق على بدل وما نص على كونه بائناً في هذا القانون

المادة 95
1- يشترط لصحة المخالعة أن يكون الزوج أهلاً لإيقاع الطلاق والمرآة محلاً له

2- المرآة التي لم تبلغ سن الرشد إذا خولعت لا تلتزم ببدل الخلع إلا بموافقة ولي المال

المادة 96
لكل من الطرفين الرجوع عن إيجابه في المخالعة قبل قبول الآخر

المادة 97
كل ما صح التزامه شرعاً صلح أن يكون بدلاً في الخلع

المادة 98
إذا كانت المخالعة على مال غير المهر لزم أداؤه وبرئت ذمة المتخالعين من كل حق يتعلق بالمهر والنفقة الزوجية

المادة 99
إذا لم يسم المتخالعان شيئاً وقت المخالعة برئ كل منهما من حقوق الآخر بالمهر والنفقة الزوجية

المادة 100
إذا صرح المتخالعان بنفي البدل كانت المخالعة في حكم الطلاق المحض ووقع بها طلقة رجعية

المادة 101
نفقة العدة لا تسقط ولا يبرأ الزوج المخالع منها إلا إذا نص عليها صراحة في عقد المخالعة

المادة 102
1- إذا اشترط في المخالعة إعفاء الزوج من أجرة إرضاع الولد أو اشترط إمساك أمه له مدة معلومة وإنفاقها عليه فتزوجت أو تركت الولد يرجع الزوج على الزوجة بما يعادل أجرة رضاع الولد أو نفقته عن المدة الباقية

2- إذا كانت الأم معسرة وقت المخالعة أو أعسرت فيما بعد يجبر الأب على نفقة الولد وتكون دينا له على الأم

المادة 103
إذا اشترط الرجل في المخالعة إمساك الولد عنده مدة الحضانة صحت المخالعة وبطل الشرط وكان لحاضنته الشرعية أخذه منه ويلزم أبوه بنفقته وأجرة حضانته إن كان الولد فقيراً
اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد

عدم دستورية نص المادة 177 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس فيما نصت عليه بانه يجوز الحكم بوفاة الغائب بعد مضى ثلاثين سنة من الحكم بإثبات غيبته أو مضى تسعين سنة من حين ولادته

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم الأحد 9 ديسمبر سنة 2001 الموافق24 من رمضان سنة 1422 هـ .

برئاسة السيد المستشار الدكتور / محمد فتحى نجيب رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين : الدكتور حنفى على جبالى وعبد الوهاب عبد الرازق و إلهام نجيب نوار و محمد عبد العزيز الشناوى و السيد عبد المنعم حشيش و محمد خيرى طه .

وحضور السيد المستشار / سعيد مرعى عمرو رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 107 لسنة 21 قضائية ” دستورية “.

المقامة من

1 – السيدة / إبتسام إسكندر بسخرون

2 – السيد / ميلاد بنيامين معوض

3 – السيدة / نيفين بنيامين معوض

ضد

1 – السيد / رئيس الجمهورية بصفته

2 – السيد / رئيس مجلس الوزراء بصفته

3 – السيد / وزير العدل بصفته

4 – السيد / رئيس مجلس الشعب بصفته

5 – السيد / وزير الداخلية بصفته

6 – السيد / بطريرك الأقباط الأرثوذكس بصفته

7 – السيد / إبراهيم صبرى معوض سعد إبراهيم

8 – السيدة / فيكتوريا معوض سعد إبراهيم

9 – السيد / يوسف معوض سعد إبراهيم

10 – السيد / كمال معوض سعد إبراهيم

الإجــراءات

بتاريخ الثانى عشر من يونيو سنة 1999 أودع المدعون صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة طالبين الحكم : بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بعدم دستورية نص المادة (177) من لائحة الأقباط الأرثوذكس .

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فى ختامها الحكم بما تراه المحكمة متفقاً مع الشرعية الدستورية .

وبعد تحضير الدعوى ، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها .

ونظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .

المحكمــة

بعد الاطلاع على الأوراق ، والمداولة

حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق ـ تتحصل فى أن المدعية الأولى زوجة للسيد / بنيامين معوض سعد بموجب عقد الزواج الكنسى المؤرخ 2/5/1965 وقد أنجبت منه على فراش الزوجية كلاً من ميلاد بنيامين معوض ونيفين بنيامين معوض ، وفى عام 1977 سافر الزوج المذكور إلى دولة الكويت حيث انقطعت أخباره وفشلت كل المحاولات التى بذلت للعثور عليه ، وقد ترك المذكور ما يورث عنه شرعاً وهو ما آل إليه من حصة فى العقارين رقمى 3 ، 5 شارع مصطفى حافظ بعزبة النخل الشرقية ، الأمر الذى حدا بالمدعين إلى إقامة الدعوى رقم 2314 لسنة 1996 بتاريخ 6/7/1996 أمام محكمة القاهرة للأحوال الشخصية ـ الدائرة السابعة مدنى كلى ـ طالبين فى ختامها الحكم بإثبات وفاة مورثهم وأنهم ضمن ورثته الشرعيين وذلك على سند من أن فقده كان فى حالة يغلب عليها الظن بهلاكه ، وقد انقضت مدة تزيد على أربع سنين من تاريخ فقده طبقاً لنص المادة (21) فقرة أولى من القانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 والخاص بأحكام النفقة وبعض مسائل الأحوال الشخصية ، وقد دفع الحاضر عن الدولة أمام المحكمة بعدم جواز تطبيق نص المادة (21) المشار إليها على الدعوى بحسبان أن المفقود ورافعى الدعوى يخضعون لأحكام لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التى أقرها المجلس الملى العام بجلسته المنعقدة فى 9/5/1938 والمعمول بها اعتباراً من 8/7/1938 والتى تنص المادة (177) منها على أنه ” يجوز الحكم بوفاة الغائب بعد مضى ثلاثين سنة من الحكم بإثبات غيبته أو مضى تسعين سنة من حين ولادته ” فدفع المدعون بعدم دستورية نص المادة (177) المشار إليها ، وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية الدفع وصرحت للمدعين برفع الدعوى الدستورية فقد أقاموها .

وحيث إن المدعين ينعون على النص الطعين تمييزه دون مبرر بين أبناء الوطن الواحد فى مسألة لا تتعلق بالعقيدة بما يترتب عليه من إخلال بالمساواة بين المسلمين والأقباط الأرثوذكس فيما يتعلق بشروط الحكم باعتبار المفقـود ميتاً ، مما يؤدى إلى إهدار مصلحة الأسرة القبطية ، ويكون النص الطعين مخالفاً للمادتين 9 ، 40 من الدستور .

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن القواعد التى تتضمنها شرائع الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين ، ومنها لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التى أقرها المجلس الملى العام فى 9 مايو سنة 1938 ، وعمل بها اعتباراً من 8 يولية سنة 1938 ، هى قواعد قانونية من حيث عموميتها وتجردها ، بما مؤداه خضوعها للرقابة الدستورية التى تتولاها هذه المحكمة .

وحيث إن النعى على النص الطعين بمخالفته الدستور صحيح ، ذلك أن النص فى المادة التاسعة من الدستور ، على أن ” الأسرة أساس المجتمع ، قوامها الدين والأخلاق والوطنية . وتحرص الدولة على الحفاظ على الطابع الأصيل للأسرة المصرية وما يتمثل فيه من قيم وتقاليد ، مع تأكيد هذا الطابع وتنميته فى العلاقات داخل المجتمع المصرى ” يدل على أن المشرع الدستورى قصد إلى إطلاق حكم هذا النص ليشمل كل أسرة مصرية أياً كانـت عقيدتها الدينية ، ثم أورد بعد ذلك حظراً شاملاً لأية صورة من صور التمييز بين المواطنين ، بنصه فى المادة 40 منـه على أن : ” المواطنون لدى القانون سواء ، وهم متساوون فى الحقوق والواجبات العامة ، لا تمييز بينهم فى ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة ” بما مؤداه أن القاعدة القانونية التى تقوم على تنظيم أوضاع الأسرة المصرية أو تتصل بهذا التنظيم برباط من الروابط ، يجب أن تكون عامة ومطلقة فى انطباقها على كل أسرة مصرية ، كما هى عامة ومطلقة فى انطباقها على كل مصرى ، وأنه لا يجوز أن تختلف قاعدة عن أخرى تتحد معها فى محلها إلا أن يكون مرد الاختلاف هو اتصاله بشكل جازم بأمر العقيدة ، حيث يجوز فى هذه الدائرة وحدها أن تختلف القواعد القانونية ، وهو اختلاف يتحد فى انبعاثه من قاعدة دستورية مقابلة هى كفالة حرية العقيدة التى نصت عليها المادة 46 من الدستور ، والتى يتفرع عنها الاعتداد الكامل ، والاحترام المطلق لعقائد المصريين الدينية كافة .

إذ كان ذلك ، وكان تنظيم أوضاع غيبة وفقد المصريين ، هو أمر يتصل بحياتهم الاجتماعية ويندمج بالكامل فى الأحكام الخاصة بتنظيم أحوال الأسرة المصرية فى مفهومها المطلق الذى يتجاوز اختلاف العقائد والأديان ، بما يجعله شأناً مصرياً عاماً لا محل فيه لخصوصية العقيدة وذاتيتها الروحية ، وكان نص الفقرة الأولى من المادة 21 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدلة قد جرى على أن ” يحكم بموت المفقود الذى يغلب عليه الهلاك بعد أربع سنوات من تاريخ فقده ” ، فى حين أن نص المادة 177 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس قد جرى على أنه ” يجوز الحكم بوفاة الغائب بعد مضى ثلاثين سنة من الحكم بإثبات غيبته أو مضى تسعين سنة من حين ولادته ” ، فإن مؤدى النصين معاً ، أنهما وإن اتحدا فى تنظيمهما لأحكام الغيبة والفقد ، غير أنهما اختلفا اختلافاً بيّناً فى التنظيم الذى قرره كل منهما بشأن الطائفة المخاطبة بأحكامه ، حال أن الطائفتين معاً هما من المصريين الذين يجب أن يخاطبوا بقاعدة قانونية واحدة طالما تعلق الأمر بتنظيم لمسألة بعينها تتصل بحياتهم العامة ، وإلا كان فى خضوع بعضهم لتنظيم وخضوع البعض الآخـر لتنظيم مغاير ، تمييزاً لمن كان التنظيم الخاضع له أكثر ميزة أو أيسر سبيلاً .

وحيث إنه بمقارنة نص الفقرة الأولى من المادة 21 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 بنص المادة 177 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس ، يبين أنه فى حين أن النص الأول قد أجرى توازناً دقيقاً بين حقوق المفقود واحتمالات ظهوره من جهة ، وحقوق من تتصل حياتهم وأوضاعهم بفقده أو موته وحاجتهم لاستقرار أوضاعهم بقضاء يحسم الأمر فى شأن فقده من جهة أخرى ، ثم جعل من هذا التوازن أساساً لتحديد المدة التى يحتمل فيها ظهور المفقود بجعلها أربع سنوات من تاريخ فقـده ـ إذا كان يغلب عليه الهلاك ـ وهى مدة ليست بالقصيرة بحيث تتصادم مع مصالحه إذا تعرض لظروف استثنائية حالت دون تواصل أخباره ، وليست ممتدة الإطالة بحيث تتصادم مع أوضاع وحقوق من تتصل حياتهم وأوضاعهم به ، فإن النص الثانى ـ المادة 177 من لائحة الأقباط الأرثوذكس ـ ، قد صرف نظره فقط إلى حقوق المفقود واحتمالات ظهوره ، فأمهله للظهور ثلاثين سنة من تاريخ الحكم بإثبات غيبته ، أو استمراره غائباً حتى يبلغ التسعين من تاريخ ولادته ، وهى مدد لابد أن تصيب من تتصل حياتهم وأوضاعهم به ، باضطراب وعدم استقرار شديدين ، ويضع طائفة من الأسر المصرية فى وضع أقل استقراراً ، وأكثر ارتباكاً من طائفة أخرى من الأسر المصرية ، وهو حال يتصادم مع ما استهدفته المادة التاسعة من الدستور ، من إعلاء شأن الأسرة المصرية وجعلها هى أساس المجتمع ، كما يتصادم ونص المادة 40 من الدستور فيما حظرته من أى تمييز بين المصريين ، بما مؤداه أنه وقد أتى حكم الفقرة الأولى من المادة 21 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 بتنظيم أكثر قرباً إلى طبائع الأمور ، وأكثر يسراً على من يتحمل أعباء غيبة المفقود ، وادعى إلى تحقيق استقرار الأسرة المصرية ، فإنه بذلك كله يكون التنظيم الذى يرجح فى ميزان المقارنة بين التنظيمين ، ويكون نص المادة 177 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس ، بما ينطوى عليه من إعنات على فئة من الأسر المصرية وإخلال بالمساواة الواجبة بين المصريين فى شأن من شئونهم العامة ، مخالفاً للدستـور ، ومن ثم يتعين القضاء بعدم دستورية النص الطعين ، وهو ما يترتب عليه صيرورة حكم الفقرة الأولى من المادة (21) من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 سارياً على المصريين من المسلمين والأقباط الأرثوذكس ، إعمالاً لحكم المادة 32 من القانون المدنى والمادة الثالثة من القانون رقم (1) لسنة 2000 بشأن تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية .

فلهــذه الأسبــاب

حكمت المحكمة بعدم دستورية نص المادة 177 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس ، وألزمت الحكومة المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماه .

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد

عدم دستورية نص الفقرة الأولى من المادة 72 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس فيما تضمنه من نقل حضانة الصغير من أمه إلى أبيه إذا كان حكم الطلاق صادراً لمصلحته

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت 3 يونيه سنة 2000 الموافق 30 صفر سنة 1421هـ ·

برئاسة السيد المستشار / محمد ولى الدين جلال رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين / حمدى محمد على والدكتور عبد المجيد فياض وماهر البحيرى ومحمد على سيف الدين وعدلي محمود منصور ومحمد عبد القادرعبد الله ·

وحضور السيد المستشار / عبد الوهاب عبد الرازق رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 151 لسنة 20 قضائية “دستورية”.

المقامة من

السيدة / ماجدة ينى بنايوتى

ضـــــد

1 – السيد رئيس الجمهورية

2 – السيد رئيس مجلس الوزراء

3 – السيد بطريرك الأقباط الارثوذكس

4 – السيد / عطيه عيسى باسيلى

5 – السيدة / نرجس اسكندر ساويرس

الإجراءات

بتاريخ الثانى والعشرين من يوليه سنة 1998، أودعت المدعية صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة طلبا للحكم بعدم دستورية نص المادة 72 من لائحة الأقباط الارثوذكس فيما تضمنته من أن حضانة الأولاد تكون للزوج الذى صدر حكم الطلاق لمصلحته ·

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة فوضت فيها الرأى للمحكمة ·

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها ·

ونظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم ·

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة ·

حيث إن الوقائع – على ما يبين من صحيفة الدعوى ، وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المدعى عليه الرابع كان قد أقام ضد المدعية الدعوى رقم 113 لسنة 1998 ملى جزئى أمام محكمة بندر الجيزة، ابتغاء القضاء بضم صغيرهما البالغ من العمر خمس سنوات إلى حضانته، قولاً منه بأنه صدر لصالحه حكم نهائى بتطليقه من المدعية لاستحكام الخلاف والنفور بينهما، وهجرها منزل الزوجية مدة تزيد على ثلاث سنوات · وأثناء نظر الدعوى، دفعت المدعية بعدم دستورية نص المادة 72 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الارثوذكس التى تقضى بأن تكون الحضانة للزوج الذى صدر حكم الطلاق لمصلحته، وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية الدفع، وصرحت للمدعية برفع الدعوى الدستورية، فقد أقامتها ·

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن المشرّع وقد أحال فى شأن الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين إلى شرائعهم مستلزماً تطبيقها دون غيرها فى كل مايتصل بها؛ فإنه يكون قد ارتقى بالقواعد التى تتضمنها هذه الشرائع إلى مرتبة القواعد القانونية من حيث عموميتها وتجريدها؛ وتمتعها بخاصية الإلزام لينضبط بها المخاطبون بأحكامها؛ ويندرج تحتها فى نطاق الأحوال الشخصية للأقباط الارثوذكس، لائحتهم التى أقرها المجلس الملى العام فى 9 مايو سنة 1938، وعمل بها اعتباراً من 8 يوليه سنة 1938، إذ تعتبر القواعد التى احتوتها هذه اللائحة – وعلى مانصت عليه الفقرة الثانية من المادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000 بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية التى حلت محل الفقرة الثانية من المادة 6 من القانون رقم 462 لسنة 1955 – شريعتهم التى تنظم أصلاً مسائل أحوالهم الشخصية، بما مؤداه خضوعها للرقابة الدستورية التى تتولاها هذه المحكمة ·

وحيث إن المادة 127 من اللائحة المشار إليها تنص على أن : ” الأم أحق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعدها؛ وبعد الأم تكون الحضانة للجدة لأم ثم للجدة لأب ··· ” وتنص المادة 128 من ذات اللائحة على أنه ” إذا لم يوجد للصغير قريبة من النساء أهل للحضانة تنتقل إلى الأقارب الذكور ويقدم الأب ···· ” ·

كما تنص المادة 72 – المطعون عليها – فى فقرتها الأولى على أن :

” حضانة الأولاد تكون للزوج الذى صدر حكم الطلاق لمصلحته مالم يأمر المجلس بحضانة الأولاد أو بعضهم للزوج الآخر أو لمن له حق الحضانة بعده ” .

ومؤدى هذه النصوص مجتمعة، ثبوت الحق فى الحضانة للمحارم من النساء أولاً؛ وفى الصدارة منهن أم الصغير سواء حال قيام علاقة الزوجية أو بعد انفصامها، ولاينتقل هذا الحق إلى أقارب الصغير من الرجال، بمن فيهم الأب، إلا عند عدم وجود قريبة له من النساء تتوافر فيها الأهلية للحضانة؛ بيد أن اللائحة استثنت من هذا الحكم – بالنص الطعين – “الأم المطلقة ” إذا كان حكم الطلاق صادراً لمصلحة أب الصغير؛ ناقلة الحضانة إليه ؛ وفى هذا الاستثناء، وبقدر ارتباطه بمصلحة المدعية فى النزاع الموضوعى، ينحصر نطاق الدعوى الماثلة ·

وحيث إن المدعية تنعى على النص الطعين – فى إطاره المتقدم – تمييزه بين أبناء الوطن الواحد فى مسألة لاتتعلق بجوهر العقيدة، وإخلاله بالمساواة – فى شأن الحضانة – بين المطلقات المسلمات وأزواجهن وصغارهن من جهة، وبين المطلقات المسيحيات وأزواجهن وصغارهن من جهة أخرى؛ فضلاً عن إهداره مصلحة الأسرة المسيحية؛ بالمخالفة لحكم المادتين 10، 40 من الدستور ·

وحيث إن الحضانة فى أصل شرعتها – وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة – ولاية للتربية غايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه فى الفترة الأولى من حياته التى لايستغنى فيها عن عناية النساء ممن لهن الحق فى تربيته شرعاً، والأصل فيها هو مصلحة الصغير، وهى تتحقق بأن تضمه الحاضنة إلى جناحها باعتبارها أحفظ عليه وأحرص على توجيهه، وأقدر على صيانته، ولأن انتزاعه منها طفلاً – وهى أشفق عليه وأوفر صبراً – مضرة به فى هذه الفترة الدقيقة من حياته التى لايستقل فيها بأموره · ولاتُقدّم الشريعة الإسلامية – فى مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها – على الأم أحداً فى شأن الحضانة؛ فبذلك قضى الرسول الكريم صلى الله عليه وسلم فى الحديث الصحيح لامرأة احتكمت إليه فى أمر مطلقها؛ وقد أراد أن ينتزع منها صغيرهما : ” أنت أحق به مالم تنكحى”·

وحيث إن قوانين الأحوال الشخصية للمسلمين؛ وإن حفلت بتحديد سن الحضانة؛ وترتيب الحاضنات – ومن بعدهم الحاضنين – مقدمة أم الصغير على من عداها من النساء؛ إلا أنها خلت من نص ينظم أحكام الأهلية للحضانة؛ فوجب الرجوع فى شأنها إلى أرجح الأقوال فى فقه المذهب الحنفى؛ عملاً بالفقرة الأولى من المادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه · وأهم مادل عليه فقه هذا المذهب – فضلاً عما يشترط فى الحاضنة من حيث البلوغ والعقل والكفاءة، والأمانة على المحضون وعدم إمساكه عند غير ذى رحم محرم منه – أن طلاق أم الصغير من أبيه، حتى ولوكان الطلاق راجعاً إليها؛ لاينفى بذاته أهليتها لحضانته · وهذا الحكم وإن تعلق بالمسلمين؛ إلا أنه – طبقاً للاعتبارات التى تقدم بيانها – أكفل تحقيقاً لمصلحة الصغير – ذكراً كان أم أنثى – وإن افترق أبواه ·

وحيث إن تحديد قواعد الأهلية للحضانة لاتعد فى الديانة المسيحية من أصول العقيدة التى وردت بشأنها – فى مجال الأحوال الشخصية – نصوص قاطعة – كواحدية الزوجة وحظر الطلاق إلالعلة الزنا – فتعتبر بالتالى شأنا اجتماعياً خالصاً، بما يجعل تحديدها على نحو موحد يشمل كل أبناء الوطن الواحد، أقرب إلى واقع ظروف المجتمع، وأدنى إلى تحقيق المساواة بين أفراده فى مجال الحقوق التى يتمعون بها بمايكفل الحماية التى يقررها الدستور والقانون للمواطنين جميعاً بلاتمييز بينهم · فالأسرة القبطية – فيماخلا الأصول الكلية لعقيدتها – هى ذاتها الأسرة المسلمة، إلى مجتمعها تفئ؛ وبقيمه وتقاليده تستظل؛ وبالتالى يجب أن يسقط هذا الشرط المُتحيّف بصغارها؛ لا إعراباً عن الندّيّة بين أبناء الوطن الواحد فحسب؛ بل وتوكيداً لانضوائهم فى نسيج واحد تحت لوائه · يؤيد ذلك أن الدستور، قد أورد الأحكام التى تكفل رعاية الأسرة المصرية، فى المواد 9و10 و 11 و 12 منه، وقد دل بها على أن الحق فى تكوين الأسرة – أيا كان معتقدها الدينى – لاينفصل عن الحق فى وجوب صونها على امتداد مراحل بقائها، وإقامة الأمومة والطفولة على أسس قويمة تكفل رعايتها، وتنمية ملكاتها.

لما كان ذلك، وكان النص الطعين قد نقض هذا الأصل – بتمييزه بين صغار المصريين تبعاً لمعتقداتهم الدينية، مقيماً بينهم تفرقة غير مبررة بسبب ديانتهم – مقتلعاً الطفولة من جذورها، مباعداً بينها وبين تربتها، فلاتتخلف من بعدها إلا أجساد هزيلة، ونفوس سقيمة أظمأها الحرمان، بدلاً من أن يرويها الحنان لتشب سوية نافعة لمجتمعها؛ فإنه بذلك يكون مخالفاً لأحكام المواد 9، 10، 40 من الدستور ·

وحيث إنه، وقد خلصت المحكمة، إلى إبطال النص الطعين فإن عجزه؛ وقد أجاز تخويل الحق فى الحضانة للزوج الآخر؛ أو لمن يليه، يغدو ساقطاً فى النطاق المتقدم لوروده على غير محل ·

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم دستورية نص الفقرة الأولى من المادة 72 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس فيما تضمنه من نقل حضانة الصغير من أمه إلى أبيه إذا كان حكم الطلاق صادراً لمصلحته، وبسقوط عجز هذه الفقرة، وألزمت الحكومة المصروفات، ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة ·

أمين السر رئيس المحكمة

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد

عدم دستورية المادة 109 من مجموعة الأرمن الأرثوذكس للأحوال الشخصية الخاصة بسن حضانة الصغير

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت 4 ابريل سنة 1998 الموافق 7 ذو الحجة 1418 ه.

برئاسة السيد المستشار الدكتور عوض محمد عوض المر رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين: الدكتور محمد إبراهيم أبو العينين ومحمد ولى الدين جلال ونهاد عبد الحميد خلاف وفاروق عبد الرحيم غنيم وحمدى محمد على وسامى فرج يوسف.

وحضور السيد المستشار الدكتور / حنفى على جبالى رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / حمدى أنور صابر أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 81 لسنة 18 قضائية “دستورية”

المقامة من

السيدة / لوسى أرتين أفيديسيان

ضد

1 – السيد / رئيس الجمهورية

2 – السيد / رئيس مجلس الوزراء

3 – السيد / رئيس اللجنة التشريعية بمجلس الشعب

4 – السيد / بطريرك الأرمن الأثوذكس بالقاهرة

5 – السيد / رفانت هواجيم أرتين سيركاجيان

6 – السيدة / أراكس تروس بورتالتيان

الإجراءات

بتاريخ 20 يوليو سنة 1996، أودعت المدعية صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة، طالبة الحكم بعدم دستورية المادتين 107، 109 من مجموعة الأحوال الشخصية لطائفة الأرمن الأرثوذكس.

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم أصليا بعدم قبول الدعوى، واحتياطيا بتفويض الرأى للمحكمة الدستورية العليا بما تراه متفقا وأحكام الدستور.

وقدم المدعى عليهما الخامس والسادسة، مذكرة طلبا فيها الحكم أصليا بعدم قبول الدعوى واحتياطيا برفضها.

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها.

ونظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.

حيث إن الوقائع – على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المدعى عليهما الخامس والسادسة، كانا قد أقاما ضد المدعية دعواهما رقم 107 لسنة 1993 التى طلبا فيها الحكم بسلب حضانتها لابنتيها ناتالى وميلانى، وتسليمهما للمدعى عليها السادسة – جدتهما – لتتولى شئون حضانتهما تحت إشراف والدهما، المدعى عليه الخامس • وقد قررت محكمة مصر الجديدة الجزئية للأحوال الشخصية إحالة الدعوى إلى محكمة الزيتون الجزئية للأحوال الشخصية حيث قيدت برقم 1105 لسنة 1994 جزئى أحوال شخصية ملى الزيتون، وفيها قضت هذه المحكمة حضوريا بضم الطفلة ناتالى إلى جدتها لأبيها، فأستانفت المدعية هذا الحكم، وقيد استئنافها برقم 919 لسنة 1995، ثم دفعت أثناء نظره بعدم دستورية المادتين 107 و 109 من مجموعة الأحوال الشخصية لطائفة الأرمن الأرثوذكس • وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية هذا الدفع، وصرحت للمدعية باتخاذ إجراءات الطعن بعدم الدستورية، فقد أقامت الدعوى الماثلة.

وحيث إن المادتين 107 و 109 من مجموعة الأحوال الشخصية للأرمن الأرثوذكس، تجريان على النحو الآتى :

مادة 107 :

عند حصول طلاق وعند انقضاء السن المحددة فى المادة (109) يعهد بالسلطة الأبوية إلى الزوج الذى حصل على حكم الطلاق إلا إذا رأت المحكمة من الأنفع للأولاد أن تأمر – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب العائلة أو الرئيس الدينى – أن يعهد بهم جميعا أو بعضهم إلى الزوج الآخر • أو إلى أحد الأقرباء أو إلى شخص أجنبى.

مادة 109 :

تحضن الأم ولدها أثناء الزواج وبعد فسخه إلى أن يبلغ السابعة إذا كان ذكرا، وإلى التاسعة إذا كان أنثى • وللمحكمة أن ترفع سن الحضانة إلى التاسعة بالنسبة للذكر، وإلى الحادية عشرة بالنسبة للأنثى.

وحيث إن المدعية تنعى على المادتين 107 و 109 المشار إليهما، مخالفتهما لنص المادتين 10 و 40 من الدستور تأسيسا على أن الحضانة احتياج طبيعى واجتماعى وإنسانى لاتوفره للصغير غير أمه بحنانها الطبيعى، وبفطرتها التى تدنيها من الصغير، وتجعلها أرفق به من غيره • ولايجوز التمييز فيها – وبالنظر إلى طبيعتها وانتفاء اتصالها بالعقيدة فى جوهر أحكامها – بين الصغار تبعا لديانتهم، وعلى الأخص فى مجال علاقة الأم بصغيرتها التى تكون أحوج إلى أمها بعد البلوغ الطبيعى لتبسط عليها رعايتها حتى الثانية عشرة من عمرها، مع جواز بقائها فى كنفها حتى تتزوج، فلا تكون أمها إلاعونا لها على طرائق الحياة، ومواجهة مشكلاتها، بما يهون عليها ماشق من أمرها.

وحيث إن البين من النصوص التى نظمت بها مجموعة الأرمن الأرثوذكس للأحوال الشخصية، شئون السلطة الأبوية والحضانة، أنهما أمران مختلفان، فلايعهد بالسلطة الأبوية على الولد إلا لأبيه يمارسها مباشرة عليه إلى أن يبلغ سن الرشد، إلا إذا استحال عليه من الناحية القانونية أو الفعلية مباشرتها، فإنها تنتقل عندئذ إلى الأم بقوة القانون [المادتين 103 و 105 من هذه المجموعة ] والأصل – وعملا بنص المادة 107 المطعون عليها – أن يعهد بالسلطة الأبوية – عند حصول طلاق وانقضاء سن الحضانة التى حددتها المادة 109 – إلى الزوج الذى حصل على حكم به، إلا إذا رأت المحكمة أن من الأنفع للأولاد أن تأمر – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب العائلة أو الرئيس الدينى – أن يعهد بهم جميعا أو بعضهم إلى الزوج الآخر أو إلى أحد الأقرباء أو إلى شخص أجنبى.

وحيث إن ذلك مؤداه أن المادة 107 المطعون عليها لاصلة لها بالسن التى حددتها مجموعة الأرمن الأرثوذكس لانتهاء الحضانة، ولا بالمقاييس التى ضبطتها بها، ولكنها تتصل بتنظيم السلطة الأبوية فى بعض جوانبها، ليُتِمَّ بها الأولياء فى شأن الصغار أعمالا بدأتها حاضنتهم من النساء، حتى يصير الصغير مهيأ للحياة، متصلا بأسبابها.

وحيث إن دفاع المدعية فى النزاع الموضوعى، يتوخى إبقاء حضانتها لابنتيها من زوجها إلى سن الحضانة المقرر لكل صغير مسلم ؛ وكان نص المادة 109 المطعون عليها، يحول بذاته دون إجابتها إلى طلبها، فإن مصلحتها الشخصية والمباشرة تتوافر بالحكم ببطلان هذا النص.

ولاينال من مصلحتها هذه، قالة أن المدعية غير أمينة على ابنتيها هاتين، ذلك أن النزاع حول أحقيتها فى حضانتهما، وأهليتها بالتالى لموالاة شئونهما، قد ينتهى لصالحها، فإذا ماقضى ببطلان نص المادة 109 المطعون عليها، زال كل أثر لها، فلاتكون سن حضانتها لابنتيها محددة وفق نظم الأحوال الشخصية السارية فى شأن الأرمن الأرثوذكس، بل على ضوء القواعد التى فصلتها الفقرة الأولى من المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929، فى شأن حضانة الصغير المسلم.

وحيث إن ماينعاه المدعى عليهما من أن أحكام الدستور القائم لايجوز تطبيقها فى شأن النص المطعون فيه، لصدوره قبل العمل بهذا الدستور، مردود، بأن الطبيعة الآمرة لقواعد الدستور، وعلوها على مادونها من القواعد القانونية، وضبطها للقيم التى ينبغى أن تقوم عليها الجماعة، والتى ترتبط بها الأسرة كذلك بوصفها قاعدة بنيانها ومدخل تكوينها، تقتضى إخضاع القواعد القانونية جميعها – وأيا كان تاريخ العمل بها – لأحكام الدستور، لضمان اتساقها والمفاهيم التى أتى بها، فلا تتفرق هذه القواعد – فى مضامينها – بين نظم مختلفة يناقض بعضها البعض، بما يحول دون جريانها وفق المقاييس الموضوعية ذاتها التى تطلبها الدستور القائم كشرط لمشروعيتها الدستورية.

وحيث إن تحديد مايدخل فى نطاق مسائل الأحوال الشخصية – وفى مجال التمييز بينها وبين الأحوال العينية – وإن ظل أمرا مختلفاً عليه، إلا أن عقد الزواج والطلاق وآثارهما يندرجان تحتها، لتدخل حضانة صغار المطلق من زوجته فى نطاق هذه المسائل، فتحكمها قواعدها.

وحيث إن المجالس الملية هى التى كان لها اختصاص الفصل فى مسائل الأحوال الشخصية لغير المسلمين ؛ وكان تطبيقها لشرائعهم الدينية مقارنا لاختصاصها بالفصل فى نزاعاتهم المتصلة بأحوالهم الشخصية، فلا يكون قانونها الموضوعى الا قانونا دينياً• وظل هذا الاختصاص ثابتاً لهذه المجالس إلى أن صدر القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والمحاكم الملية، فقد قضى هذا القانون فى مادته الأولى بأن تلغى المحاكم الشرعية والملية ابتداء من 1/1/1956، على أن تحال الدعاوى التى كانت منظورة أمامها حتى 31/12/1955 إلى المحاكم الوطنية لاستمرار نظرها وفقاً لأحكام قانون المرافعات.

ولئن وحد هذا القانون بذلك جهة القضاء التى عهد إليها بالفصل فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين جميعهم، فحصرها – وأيا كانت ديانتهم – فى جهة القضاء الوطنى، إلا أن القواعد الموضوعية التى ينبغى تطبيقها على منازعاتهم فى شئون أحوالهم الشخصية، لاتزال غير موحدة،رغم تشتتها وبعثرتها بين مظان وجودها وغموض بعضها أحياناً • ذلك أن الفقرة الأولى من المادة 6 من هذا القانون، تقضى بأن تصدر الأحكام فى منازعات الأحوال الشخصية التى كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية طبقاً لما هو مقرر بنص المادة 280 من لائحة ترتيبها • وتنص فقرتها الثانية على أنه فيما يتعلق بالمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين، الذين تتحد طائفتهم وملتهم، وتكون لهم جهات قضائية ملية منظمة وقت صدور هذا القانون، فإن الفصل فيها يتم – فى نطاق النظام العام – طبقاً لشريعتهم.

وحيث إن ماتقدم مؤداه، أنه فيما عدا الدائرة المحدودة التى وحد المشرع فى نطاقها القواعد الموضوعية فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين جميعهم – كتلك التى تتعلق بمواريثهم ووصاياهم وأهليتهم – فإن المصريين غير المسلمين لايحتكمون لغير شرائعهم الدينية بالشروط التى حددها القانون رقم 462 لسنة 1955 المشار إليه • بل إن المادة 7 من هذا القانون تنص على أن تغيير الطائفة أو الملة بما يخرج أحد الخصوم عن وحدة طائفية إلى أخرى أثناء سير الدعوى، لايؤثر فى تطبيق الفقرة الثانية من المادة 6من هذا القانون، مالم يكن التغيير إلى الإسلام.

وحيث إن المشرع وقد أحال فى شأن الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين – وفى إطار القواعد الموضوعية التى تنظمها – إلى شرائعهم مستلزماً تطبيقها دون غيرها فى كل مايتصل بها، فإن المشرع يكون قد ارتقى بالقواعد التى تتضمنها هذه الشرائع، إلى مرتبة القواعد القانونية التى ينضبط بها المخاطبون بأحكامها، فلايحيدون عنها فى مختلف مظاهر سلوكهم • ويندرج تحتها – وفى نطاق الأحوال الشخصية للأرمن الأرثوذكس – لائحتهم المعتمدة فى 1946، إذ تعتبر القواعد التى احتوتها – وعلى ماتنص عليه الفقرة الثانية من المادة 6من القانون رقم 462 لسنة 1955 المشار اليه – شريعتهم التى تنظم أصلاً مسائل أحوالهم الشخصية، بما مؤداه خضوعها للرقابة الدستورية التى تتولاها هذه المحكمة • وحيث إن الحضانة – فى أصل شرعتها – هى ولاية للتربية غايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه فى الفترة الأولى من حياته • والأصل فيها هو مصلحة الصغير، وهى تتحقق بأن تضمه الحاضنة – التى لها الحق فى تربيته – إلى جناحها باعتبارها أحفظ عليه، وأحرص على توجيهه وصيانته، ولأن انتزاعه منها – وهى أشفق عليه وأوثق اتصالا به، وأكثر معرفة بما يلزمه وأوفر صبراً – مظلمة للصغير إبان الفترة الدقيقة التى لايستقل فيها بأموره، والتى لايجوز خلالها أن يعهد به إلى غير مؤتمن، يأكل من نفقته، ويطعمه نزراً، أو ينظر إليه شزرا.

ولاتقيم الشريعة الإسلامية – فى مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها – ولا شريعة غير المسلمين من الأرمن الأرثوذكس – التى حدد الإنجيل المقدس ملامحها الرئيسية – لسن الحضانة تخوماً لايجوز تجاوزها، انطلاقا من أن تربية الصغير مسألة لها خطرها، وأن تطرق الخلل إليها – ولو فى بعض جوانبها – مدعاة لضياع الولد، ومن ثم تعين أن يتحدد مداها بما يكون كافلا لمصلحته، وأدعى لدفع المضرة عنه، وعلى تقدير أن مدار الحضانة على نفع المحضون، وأن رعايته مقدمة على أية مصلحة لغيره، حتى عند من يقولون بأن الحضانة لاتتمحض عن حق للصغير، وإنما يتداخل فيها حق من ترعاه ويعهد إليها بأمره.

وحيث إن الدستور – وفى إطار المقومات الأساسية للمجتمع التى تنتظم المصريين جميعا، فلا يتوجهون لغيرها أو ينعزلون عنها – قد أورد أحكاما رئيسية ترعى الأسرة المصرية – سواء فى خصائصها، أو على صعيد الأفراد الذين يكونونها – هى تلك التى فصلتها المواد 9 و10 و 11 و 12 من الدستور • وقد دل بها على أن الحق فى تكوين الأسرة لاينفصل عن الحق فى صونها على امتداد مراحل بقائها، لتأمينها مما يخل بوحدتها، أو يؤثر سلبا فى ترابطها، أو فى القيم والتقاليد التى تنصهر فيها، بل يزكيها كافلا لبنيها تراحما أوثق، ولأطفالها إشرابهم مبا دءها، ومعاونتهم على صون أعراضهم وعقولهم وأموالهم وأبدانهم وعقيدتهم مما ينال منها أو يقوضها، وكذلك اختيار أنماط من الحياة يتعايشون معها، فلا تتفرق الأسرة التى تضمهم – وهى بنيان مجتمعهم – ولا تتنصل من واجباتها قبلهم، بل تتحمل مسئوليتها عنهم صحيا وتعليميا وتربويا.

بل إن الأسرة فى توجهاتها لاتعمل بعيداً عن الدين ولا عن الأخلاق أو الوطنية، ولكنها تنميها – وعلى ضوء أعمق مستوياتها وأجلها شأنا – من خلال روافد لاانقطاع لجريانها، يتصدرها إرساء أمومتها وطفولتها بما يحفظها ويرعاها، والتوفيق بين عمل المرأة فى مجتمعها وواجباتها فى نطاق أسرتها، وبمراعاة طابعها الأصيل بوصفها الوحدة الأولى التى تصون لمجتمعها تلك القيم والتقاليد التى ىؤمن بها، تثبيتا لها وتمكينا منها.

وحيث إنه متى كان ماتقدم، وكانت الأسرة المصرية لا يصلحها اختيار سن للحضانة لايكون محدداً وفقا لتغير الزمان والمكان • ولايقيمها كذلك انتزاع الصغير أو الصغيرة من حاضنته إعناتا أو ترويعا، أو إغفال الفروق الجوهرية بين المحضونين تبعا لذكورتهم وأنوثتهم، وخصائص تكوينهم التى تتحدد على ضوئها درجة احتياجهم إلى من يقومون على تربيتهم وتقويمهم ووقايتهم مما يؤذيهم، وكذلك إعدادهم لحياة أفضل ينخرطون فيها بعد تهيئتهم لمسئوليتها ؛ وكان تعهد المحضون – صغيراً كان أم صغيرة – بما يحول دون الإضرار بهما، مؤداه أن يكون لحضانتهما سن تكفل الخير لهما فى إطار من الحق والعدل • وشرط ذلك اعتدالها، فلا يكون قِصَرها نافيا عن حضانتهم متطلباتها من الصون والتقويم وعلى الأخص من الناحيتين النفسية والعقلية ؛ ولا امتدادها مجاوزاً تلك الحدود التى تتوازن بها حضانتهم مع مصلحة أبيهم فى أن يباشر عليهم إشرافاً مباشراً ؛ بل تكون مدة حضانتهم بين هذين الأمرين قواما • وهو ما نحاه المشرع بالفقرة الأولى من المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 – بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985 – من أن حق حضانة النساء ينتهى ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة اثنتى عشرة سنة • ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة – ودون أجر حضانة – إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك.

وحيث إن تحديد سن الحضانة على النحو المتقدم، وإن تعلق بالمسلمين من المصريين، إلا أن هذا التحديد أوثق اتصالا بمصلحة الصغير والصغيرة اللذين تضمهما أسرة واحدة وإن بعد أبواها عن بعضهما البعض • ولايجوز فى مسألة لايتعلق فيها تحديد هذه السن بأصول العقيدة وجوهر أحكامها، أن يمايز المشرع فى مجال ضبطها بين المصريين تبعا لديانتهم، ذلك أن الأصل هو مساواتهم قانونا ضمانا لتكافؤ الحماية التى يكفلها الدستور أوالمشرع لجموعهم، سواء فى مجال الحقوق التى يتمتعون بها أو على صعيد واجباتهم • والصغير والصغيرة – فى شأن حضانتهما – يحتاجان معا لخدمة النساء وفقا لقواعد موحدة لاتمييز فيها • والأسرة الأرمنية هى ذاتها الأسرة المسلمة، فيما خلا الأصول الكلية لعقيدة كل منهما، وتظلهم بالتالى القيم والتقاليد عينها • وإلى مجتمعهم يفيئون، فلا يكون تقيدهم بالأسس التى يقوم عليها – فى مقوماتها وخصائصها – إلا تعبيراً عن انتمائهم إلى هذا الوطن واندماجهم فيه، تربويا وخلقيا ودينيا • وماالدين الحق إلا رحمة للعالمين.

وكلما كفل المشرع لبعض أبناء الوطن الواحد حقوقا حجبها عن سواهم على غير أسس موضوعية، كان معمقا فى وجدانهم وعقولهم اعتقاداً أو شعوراً بأنهم أقل شأنا من غيرهم من المواطنين.

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى كذلك، على أن الناس لايتمايزون فيما بينهم فى مجال حقهم فى اللجوء إلى قاضيهم الطبيعى ؛ ولا فى نطاق القواعد الموضوعية والإجرائية التى تحكم الخصومة عينها ؛ ولا فى فعالية ضمانة الدفاع التى يكفلها الدستور للحقوق التى يطلبونها ؛ ولا فى اقتضائها وفق مقايس واحدة عند توافر شروط طلبها ؛ ولا فى طرق الطعن التى تنتظمها، بل يجب أن يكون للحقوق ذاتها، قواعد موحدة سواء فى مجال التداعى بشأنها، أو الدفاع عنها، أو استئدائها، أو الطعن فى الأحكام الصادرة فصلا فيها • ولايجوز بالتالى أن يعطل المشرع إعمال هذه القواعد فى شأن فئة بذاتها من المواطنين ؛ ولا أن يقلص دور الخصومة القضائية التى يعتبر ضمان الحق فيها، والنفاذ إليها، طريقا وحيداً لمباشرة حق التقاضى المنصوص عليه فى المادة 68 من الدستور ؛ ولا أن يجرد هذه الخصومة من الترضية القضائية التى يعتبر إهدارها أو تهوينها، إخلالا بالحماية التى يكفلها الدستور للحقوق جميعها.

وحيث إن ماتنص عليه المادة 109 من مجموعة الأحوال الشخصية للأرمن من أن تحتضن الأم ولدها أثناء الزواج وبعد فسخه إلى أن يبلغ السابعة إذا كان ذكرا وإلى التاسعة إذا كان أنثى، مؤداه حرمان المحضون غير المسلم وكذلك حاضنته من حقين أساسيين :

أولهما : مساواة صغارها بالمحضونين من المسلمين الذين لاتنتهى حضانتهم وفقا لقانون أحوالهم الشخصية إلا ببلوغ الصغير عشر سنين والصغيرة اثنتى عشرة سنة.

ثانيهما : حق الحاضنة فى أن تطلب من القاضى – وبعد انقضاء المدة الأصلية للحضانة – أن يظل الصغير تحت يدها حتى الخامسة عشرة، والصغيرة حتى تتزوج، إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك.

ولئن كان الحق الأول يستمد وجوده مباشرة من الدستور، إلا أن النفاذ إلى ثانيهما لايكون إلا من خلال حق التقاضى، فلايصادر هذا الحق بعمل تشريعى، وإلا كان ذلك نكولاً عن الخضوع للقانون، وإنكارا لحقائق العدل فى أخص مقوماتها.

وحيث إنه متى كان ذلك، فإن النص المطعون فيه، يكون مخالفا لأحكام المواد 9 و10 و40 و65 و68 من الدستور.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم دستورية المادة 109 من مجموعة الأرمن الأرثوذكس للأحوال الشخصية المعتمدة عام 1946، وألزمت الحكومة المصروفات، ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة.

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد

عدم دستورية المادة 139 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس الخاصة بسن حضانة الأطفال

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة فى يوم السبت أول مارس سنة 1997 الموافق 21 شوال سنة1417 ه

برئاسة السيد المستشار الدكتور/ عوض محمد عوض رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين :الدكتور محمد إبراهيم أبو العينين ونهاد عبد الحميد خلاف وفاروق عبد الرحيم غنيم وعبد الرحمن نصير وسامى فرج يوسف والدكتور عبد المجيد فياض

وحضور السيد المستشار الدكتور/ حنفى علي جبالى رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد/ حمدى أنور صابر أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 74 لسنة 17 قضائية “دستورية”.

المقامة من

السيدة / أمجاد إبراهيم شنوده القمص

ضد

1- السيد / رئيس الجمهورية

2- السيد / رئيس مجلس الوزراء

3- السيد / رئيس اللجنة التشريعية بمجلس الشعب

4- السيد / بطريرك الأقباط الأرثوذكس بالقاهرة

5- السيد / نبيل رمزى رزق الله

الإجراءات

بتاريخ التاسع عشر من شهر نوفمبر 1995، أودعت المدعية صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة طالبة الحكم بعدم دستورية نص المادة 139 من لائحة الأقباط الأرثوذكس لسنة 1938 .

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها •

وقدم كل من المدعى عليه الرابع والخامس مذكرة بوجهة نظره •

ونظرت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم •

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة •

حيث إن الوقائع -على مايبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المدعى عليه الخامس – فى الدعوى الراهنة – كان قد أقام ضد المدعية الدعوى رقم 763 لسنة 1995 أمام محكمة حلوان الجزئية للأحوال الشخصية ( الدائرة الملية ) طالباً فى صحيفتها الحكم بإلزامها بأن ترفع يدها عن حضانتها لابنها منه “ماثيو نبيل رمزى” على سند من القول بأن الصغير بلغ السابعة من عمره، وهى أقصى سن للحضانة عملاً بنص المادة 139 من لائحة الأقباط الأرثوذكس لعام 1938، الواجب تطبيقها على طرفى التداعى – المتحدين ملة ومذهبا – باعتبارها شريعتهما • وبجلسة 24/10/1995، دفع وكيل المدعية بعدم دستورية هذا النص • وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية هذا الدفع، فقد أجلت نظر الدعوى لجلسة 28/11/1995 لتتخذ المدعية إجراءات الطعن بعدم الدستورية، فأقامت دعواها الماثلة •

وحيث إن المادة 139 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التى أقرها المجلس الملى العام، والمعمول بها اعتبارا من 8 يوليو 1938 تقضى فى فقرتها الأولى بأن تنتهى الحضانة ببلوغ الصبى سبع سنين، وبلوغ الصبية تسع سنين، وحينئذ يسلم الصغير إلى أبيه، أوعند عدمه إلى من له الولاية على نفسه • وفى فقرتها الثانية بأنه إذا لم يكن للصغير ولى، يترك عند الحاضنة إلى أن يرى المجلس من هو أولى منها باستلامه •

وحيث إن المدعية تنعى على هذا النص، إخلاله بأحكام المواد 2، 10، 40 من الدستور وذلك من عدة أوجه : أولها: أن قوانين الأحوال الشخصية للمسلمين، تطبق على المصريين جميعهم أياً كانت ديانتهم، ومن ثم تنتظمهم جميعاً قواعد موحدة فى شأن المواريث ونظم النفقات والطاعة • وتقرير سن للحضانه بما يرعى مصالح الصغير من الأمور التنظيمية التى لاتناقض الشريعة المسيحية فى جوهر أحكامها وأساس بنيانها، بل إن الشريعتين تدوران معاً حول رعاية النشء وإسعاده • ثانيها: أن الدستور نص فى مادته العاشرة، على أن تكفل الدولة حماية الأمومة والطفولة وترعى النشء، وتوفر لهم ظروفاً مناسبة لتنمية ملكاتهم • وقد جاء النص المطعون فيه مجافياً للرعاية التى تطلبها الدستور للطفولة، وحال كذلك بين الصغير وتنمية ملكاته النفسية والوجدانية بعد أن انتزعه فى سن مبكرة من حضانة أمه، مفتتا بذلك شخصيته، ومُضيعا لوجوده • ثالثها: أن النص المطعون فيه انطوى كذلك على تفرقه بين أبناء الوطن • فالصغار لزوجين مسيحيين متحدى الملة والطائفة، ينتزعون من أمهم فى سن السابعة، ولو كانت مصلحتهم تقتضى بقاءهم تحت يدها، فى الوقت الذى قد يظل فيه الصغير المسلم فى حجر أمه وحضانتها حتى الخامسة عشرة من عمره • كذلك تنتزع الصغيرة المسيحية من أمها فى التاسعة، رغم أن الصغيرة المسلمة قد تظل فى حضانة أمها حتى تتزوج • والتمييز بين أبناء الوطن الواحد على غير أسس منطقية، يعتبر تمييزاً تحكمياً منهياً عنه بنص المادة 40 من الدستور •

وحيث إنه بتاريخ 18/6/1996 أودع غبطة البابا شنوده الثالث بطريرك الأقباط الأرثوذكس مذكرة أشار فيها إلى مايأتى :- 1- أن نصوصاً قاطعة الثبوت والدلالة تحكم الأقباط الأرثوذكس فى مسائل أحوالهم الشخصية، من بينها شريعة الزوجة الواحدة، ولاطلاق إلا لعلة الزنا، وتلك مسائل حسمتها آيات ثابتة فى الإنجيل المقدس • 2- أن الزواج وآثاره لاينظمها، ولاينبغى أن يحكمها إلا شريعة العقد فيما لايتعارض مع آيات الإنجيل المقدس نصاً ودلالة، فعقد الزواج ماشُرع إلا لإثبات ماتم من طقس – هو صلاة الإكليل ( الشعائر الدينية ) – فى أحضان الكنيسة وتحت إشرافها وسيطرتها، والذى بدونه لاينعقد الزواج أصلاً • 3- أن ماورد بشأنه نص فى آيات الإنجيل المقدس، وماجاء بعقد الزواج، سواء نُص عليه أو لم ينظم فى لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس – النافذة اعتباراً من الثامن من يوليه 1938- هى أمور لامحل للاجتهاد بشأنها حتى من القائمين على الكنيسة • 4- وبالنسبة إلى مسألة تحديد سن الحضانة على ضوء مانصت عليه المادة 139 من اللائحة، أوضح غبطة البابا مايأتى :- أولاً : أنه لم يرد نص فى الإنجيل المقدس ينظم هذه المسألة • ثانياً : أن مسألة تحديد سن لحضانة الأطفال مسألة تحكمها ظروف المجتمع من نواح عدة • ثالثا: أن تحديد سن للحضانة يحكم كل أبناء الوطن الواحد، أمر أقرب إلى الواقع، ويتفق مع الاعتبارات العلمية والعملية، فضلاً عن أنه لايخالف نصاً حسبما سبق بيانه • رابعاً: أنه لامانع لدى الكنيسة القبطية الأرثوذكسية من تحديد سن حضانة الأطفال بالنسبة إلى جميع المصريين، توكيداً لقاعدة المساواة بينهم، وبمراعاة أن بقاء الحاضنة على دينها الذى كانت تدين به وقت ولادة الأطفال، يعتبر من الشروط الجوهرية لاستمرارالحضانة •

وحيث إن المدعى عليه الخامس قدم مذكرة بدفاعه طلب فيها رفض الدعوى تأسيساً على أن النصوص الآمره التى تضمنتها اللائحة المطعون عليها، صدرت قبل تعديل نص المادة الثانية من الدستور، ولايتأتى بالتالى إعمالها فى شأن تشريع سابق على تعديلها • هذا فضلاً على أن حكمها ليس وجوبياً، بل يجوز للمشرع وفقاً لها استمداد القواعد الموضوعية التى ينظم بها حقوق المواطنين، من غير الأصول الكلية للشريعة الاسلامية، وعلى ضوء مايراه أكثر ملاءمة لمقتضى الحال • ولاينافى هذه الشريعة أو يقوض أسسها ما تقرر بالنص المطعون عليه فى شأن الحد الأقصى لسن الحضانة، بل إن الشريعة الإسلامية ذاتها تخول أهل الذمة الاحتكام إلى شرائعهم الدينية، ومن بينها لائحة الأقباط الأرثوذكس المطعون على أحد نصوصها والتى تعتبر أحكامها من القواعد الآمره التى لاتجوز مخالفتها •

وحيث إن المصلحة الشخصية المباشرة – وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية – مناطها أن يتوافر ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة التى يقوم بها النزاع الموضوعى، وذلك بأن يكون الفصل فى المسائل الدستورية التى تدعى هذه المحكمة للفصل فيها، لازماً للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها • متى كان ذلك وكانت المادة 139 المطعون عليها هى التى تحول بذاتها دون المدعية وبقاء صغيرها فى حضانتها، فإن طلبها إبطالها والرجوع إلى القواعد التى يتضمنها قانون الأحوال الشخصية للمسلمين فى هذا الشأن، يكون كافلاً مصلحتها الشخصية المباشرة •

وحيث إن المجالس الملية هى التى كان لها اختصاص الفصل فى مسائل الأحوال الشخصية لغير المسلمين، وكان تطبيقها لشرائعهم الدينية مقارنا لاختصاصها بالفصل فى نزاعاتهم المتصلة بأحوالهم الشخصية، فلا يكون قانونها الموضوعى الا قانونا دينياً• وظل هذا الاختصاص ثابتاً لهذه المجالس إلى أن صدر القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والمحاكم الملية، فقد قضى هذا القانون فى مادته الأولى بأن تلغى المحاكم الشرعية والملية ابتداء من 1/1/1956، على أن تحال الدعاوى التى كانت منظورة أمامها حتى 31/12/1955 إلى المحاكم الوطنية لاستمرارنظرها وفقاً لأحكام قانون المرافعات •

ولئن وحد هذا القانون بذلك جهة القضاء التى عهد إليها بالفصل فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين جميعهم، فحصرها – وأيا كانت ديانتهم – فى جهة القضاء الوطنى، إلا أن القواعد الموضوعية التى ينبغى تطبيقها على منازعاتهم فى شئون أحوالهم الشخصية، لاتزال غير موحدة،رغم تشتتها وبعثرتها بين مظان وجودها وغموض بعضها أحياناً • ذلك أن الفقرة الأولى من المادة 6 من هذا القانون تقضى بأن تصدر الأحكام فى منازعات الأحوال الشخصية التى كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية طبقاً لما هو مقرر بنص المادة 280 من لائحة ترتيبها • وتنص فقرتها الثانية على أنه فيما يتعلق بالمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين، الذين تتحد طائفتهم وملتهم، وتكون لهم جهات قضائية ملية منظمة وقت صدور هذا القانون، فإن الفصل فيها يتم – فى نطاق النظام العام – طبقاً لشريعتهم •

وحيث إن ماتقدم مؤداه، أنه فيما عدا الدائرة المحدودة التى وحد المشرع فى نطاقها القواعد الموضوعية فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين جميعهم – كتلك التى تتعلق بمواريثهم ووصاياهم وأهليتهم – فإن المصريين غير المسلمين لايحتكمون لغير شرائعهم الدينية بالشروط التى حددها القانون رقم 462 لسنة 1955 المشار إليه، بل أن المادة 7 من هذا القانون تنص على أن تغيير الطائفة أو الملة بما يخرج أحد الخصوم عن وحدة طائفية إلى أخرى أثناء سير الدعوى، لايؤثر فى تطبيق الفقرة الثانية من المادة 6من هذا القانون، مالم يكن التغيير إلى الإسلام •

وحيث إن ماتنعاه المدعية من مخالفة نص المادة 139 المطعون عليها للمادة الثانية من الدستور، مردود بأن قضاء هذه المحكمة مطرد على أن حكم هذه المادة – بعد تعديلها فى 22 مايو 1980- يدل على أن الدستور – واعتبارا من تاريخ العمل بهذا التعديل – قد أتى بقيد على السلطة التشريعية مؤداها تَقَيدها – فيما تقره من النصوص القانونية – بمراعاه الأصول الكلية للشريعة الإسلامية، إذ هى جوهر بنيانها وركيزتها، وقد اعتبرها الدستور أصلا ينبغى أن ترد إليه هذه النصوص، فلا تتنافر مع مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها، وإن لم يكن لازما استمداد تلك النصوص مباشرة منها، بل يكفيها ألا تعارضها، ودون ما إخلال بالقيود الأخرى التى فرضها الدستور على السلطة التشريعية فى ممارستها لاختصاصاتها الدستورية • ومن ثم لاتمتد الرقابة على الشرعية الدستورية التى تباشرها هذه المحكمة فى مجال تطبيقها للمادة الثانية من الدستور، لغير النصوص القانونية الصادرة بعد تعديلها • ولا كذلك نص المادة 139 المطعون عليها، إذ أقرها المجلس الملى العام للاقباط الارثوذكس ، وعمل بها قبل تعديل المادة الثانية من الدستور، فلا تتناولها الرقابة على الدستورية، أيا كان وجه الرأى فى اتفاقها أوتعارضها مع الأصول الكلية للشريعة الإسلامية •

وحيث إن الحضانة -فى أصل شرعتها- هى ولاية للتربية غايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه فى الفترة الأولى من حياته • والأصل فيها هو مصلحة الصغير، وهى تتحقق بأن تضمه الحاضنة – التى لها الحق فى تربيته – إلى جناحها باعتبارها أحفظ عليه، وأحرص على توجيهه وصيانته، ولأن انتزاعه منها – وهى أشفق عليه وأوثق اتصالا به، وأكثر معرفة بما يلزمه وأوفر صبراً – مظلمة للصغير إبان الفترة الدقيقة التى لايستقل فيها بأموره، والتى لايجوز خلالها أن يعهد به إلى غير مؤتمن، يأكل من نفقته، ويطعمه نزراً، أو ينظر إليه شزرا • ولاتقيم الشريعة الإسلامية – فى مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها – ولا شريعة غير المسلمين من الأقباط الأرثوذكس – التى حدد الإنجيل المقدس ملامحها الرئيسية – لسن الحضانة تخوماً لايجوز تجاوزها، انطلاقا من أن تربية الصغير مسألة لها خطرها، وأن تطرق الخلل إليها – ولو فى بعض جوانبها – مدعاة لضياع الولد، ومن ثم تعين أن يتحدد مداها بما يكون كافلا لمصلحته، وأدعى لدفع المضره عنه، وعلى تقدير أن مدار الحضانة على نفع المحضون، وأن رعايته مقدمة على أية مصلحة لغيره، حتى عند من يقولون بأن الحضانة لاتتمحض عن حق للصغير، وإنما يتداخل فيها حق من ترعاه ويعهد إليها بأمره •

وحيث إن الدستور – وفى إطار المقومات الأساسية للمجتمع التى تنتظم المصريين جميعا، فلا يتوجهون لغيرها أو ينعزلون عنها – قد أورد أحكاما رئيسية ترعى الأسرة المصرية – سواء فى خصائصها، أو على صعيد الأفراد الذين يكونونها – هى تلك التى فصلتها المواد 9 و01 و 11 و 12 من الدستور • وقد دل بها على أن الحق فى تكوين الأسرة لاينفصل عن الحق فى صونها على امتداد مراحل بقائها، لتأمينها مما يخل بوحدتها، أو يؤثر سلبا فى ترابطها، أو فى القيم والتقاليد التى تنصهر فيها، بل يزكيها كافلا لبنيها تراحما أوثق، ولأطفالها إشرابهم مبادئها، ومعاونتهم على صون أعراضهم وعقولهم وأموالهم وأبدانهم وعقيدتهم مما ينال منها أو يقوضها، وكذلك اختيار أنماط من الحياة يتعايشون معها، فلا تتفرق الأسرة التى تضمهم – وهى بنيان مجتمعهم – ولا تتنصل من واجباتها قبلهم، بل تتحمل مسئوليتها عنهم صحيا وتعليميا وتربويا •

وحيث إنه متى كان ماتقدم، وكانت الأسرة المصرية لا يصلحها اختيار سن للحضانة لايكون محدداً وفقا لتغير الزمان والمكان • ولايقيمها كذلك انتزاع الصغير أو الصغيرة من حاضنته إعناتا أو ترويعا، أو إغفال الفروق الجوهرية بين المحضونين تبعا لذكورتهم وأنوثتهم، وخصائص تكوينهم التى تتحدد على ضوئها درجة احتياجهم إلى من يقومون على تربيتهم وتقويمهم ووقايتهم مما يؤذيهم، وكذلك إعدادهم لحياة أفضل ينخرطون فيها بعد تهيئتهم لمسئوليتها؛ وكان تعهد المحضون – صغيراً كان أم صغيرة – بما يحول دون الإضرار بهما، مؤداه أن يكون لحضانتهما سن تكفل الخير لهما فى إطار من الحق والعدل • وشرط ذلك اعتدالها، فلا يكون قِصَرها نافيا عن حضانتهم متطلباتها من الصون والتقويم وعلى الأخص من الناحيتين النفسية والعقلية، ولا امتدادها مجاوزاً تلك الحدود التى تتوازن بها حضانتهم مع مصلحة أبيهم فى أن يباشر عليهم إشرافاً مباشراً، بل تكون مدة حضانتهم بين هذين الأمرين قواما، وهو ما نحاه المشرع بالفقرة الأولى من المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 – بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985 – من أن حق حضانة النساء ينتهى ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة اثنتى عشرة سنة • ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة – ودون أجر حضانة – إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك •

وحيث إن تحديد سن الحضانة على النحو المتقدم، وإن تعلق بالمسلمين من المصريين، إلا أن هذا التحديد أوثق اتصالا بمصلحة الصغير والصغيرة اللذين تضمهما أسرة واحدة وإن تفرق أبواها • ولايجوز فى مسألة لايتعلق فيها تحديد هذه السن بأصول العقيدة وجوهر أحكامها، أن يمايز المشرع فى مجال ضبطها بين المصريين تبعا لديانتهم، ذلك أن الأصل هو مساواتهم قانونا ضمانا لتكافؤ الحماية التى يكفلها الدستور أوالمشرع لجموعهم، سواء فى مجال الحقوق التى يتمتعون بها أو على صعيد واجباتهم • والصغير والصغيرة – فى شأن حضانتهما – يحتاجان معا لخدمة النساء وفقا لقواعد موحدة لاتمييز فيها • والأسرة القبطية هى ذاتها الأسرة المسلمة، فيما خلا الأصول الكلية لعقيدة كل منهما، وتظلهم بالتالى القيم والتقاليد عينها • وإلى مجتمعهم يفيئون، فلا يكون تقيدهم بالأسس التى يقوم عليها – فى مقوماتها وخصائصها – إلا تعبيراً عن انتمائهم إلى هذا الوطن واندماجهم فيه، تربويا وخلقيا ودينيا • وماالدين الحق إلا رحمة للعالمين •

وكلما كفل المشرع لبعض أبناء الوطن الواحد حقوقا حجبها عن سواهم على غير أسس موضوعية، كان معمقا فى وجدانهم وعقولهم اعتقاداً أو شعوراً بأنهم أقل شأنا من غيرهم من المواطنين •

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى كذلك، على أن الناس لايتمايزون فيما بينهم فى مجال حقهم فى اللجوء إلى قاضيهم الطبيعى؛ ولا فى نطاق القواعد الموضوعية والاجرائية التى تحكم الخصومة عينها؛ ولا فى فعالية ضمانة الدفاع التى يكفلها الدستور للحقوق التى يطلبونها؛ ولا فى اقتضائها وفق مقايس واحدة عند توافر شروط طلبها؛ ولا فى طرق الطعن التى تنتظمها، بل يجب أن يكون للحقوق ذاتها، قواعد موحدة سواء فى مجال التداعى بشأنها، أو الدفاع عنها، أو استئدائها، أو الطعن فى الأحكام الصادرة فصلا فيها • ولايجوز بالتالى أن يعطل المشرع إعمال هذه القواعد فى شأن فئة بذاتها من المواطنين؛ ولا أن يقلص دور الخصومة القضائية التى يعتبر ضمان الحق فيها، والنفاذ إليها، طريقا وحيداً لمباشرة حق التقاضى المنصوص عليه فى المادة 68 من الدستور؛ ولا أن يجرد هذه الخصومة من الترضية القضائية التى يعتبر إهدارها أو تهوينها، إخلالا بالحماية التى يكفلها الدستور للحقوق جميعها •

وحيث إن النص المطعون فيه، إذ قضى بأن بلوغ الصبى سبع سنين والصبية تسعا، مؤداه انتهاء حضانتهما، ووجوب تسليمهما فور انقضاء مدتها إلى أبيهما، فإن لم يوجد، فللولى على نفسيهما • فان لم يوجد، ظلا عند حاضنتهما إلى أن يقرر المجلس الملى من يكون أولى منها باستلامهما، فإنه بذلك يكون قد حرم المحضون وحاضنته من حقين جوهريين كفلهما الدستور : أولهما: مساواة صغارها بالمحضونين من المسلمين الذين لاتنتهى حضانتهم وفقا لقانون أحوالهم الشخصية إلا ببلوغ الصغير عشر سنين والصغيرة اثنتى عشرة سنة • ثانيهما: حق الحاضنة فى أن تطلب من القاضى – وبعد انقضاء المدة الأصلية للحضانة – أن يظل الصغير تحت يدها حتى الخامسة عشرة، والصغيرة حتى تتزوج، إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك •

ولئن كان الحق الأول يستمد وجوده مباشرة من نص القانون، إلا أن النفاذ إلى ثانيهما لايكون إلا من خلال حق التقاضى • فاذا صادره المشرع، كان ذلك منه إنكاراً للعدالة فى أخص مقوماتها، ونكولاً عن الخضوع للقانون •

وحيث إنه متى كان ذلك، فإن النص المطعون فيه، يكون مخالفا لأحكام المواد 9و01و11و21 و04 و56 و86 و561 من الدستور •

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم دستورية المادة 139 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التى أقرها المجلس الملى العام بجلسته فى 9 مايو 1938، والمعمول بها اعتباراً من 8 يوليو 1938، وألزمت الحكومة المصروفات

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد